Самоотвод эксперта по уголовному делу. Отвод эксперта в уголовном судопроизводстве. Отказ эксперта от выполнения исследования
Конституционный суд РФ запретил прекращать дела частного обвинения без согласия обвиняемых. Если гражданин желает довести дело до приговора, у него должна быть такая возможность, считают судьи КС. Официальное постановление публикует "РГ".
Поводом к проверке взаимосвязанных положений Уголовного и Уголовно-процессуального кодекса РФ послужила жалоба майора полиции из столичного Марьино Анны Тихомоловой. В 2015 году в связи с заявлением частного обвинителя против нее было возбуждено дело по статье 116 УК РФ "Побои". По словам майора, это сделали некие "черные риелторы" с целью помешать ее службе. Однако пока шло разбирательство, побои перешли из разряда уголовных преступлений в административные правонарушения, то есть были декриминализованы. И мировой судья прекратил дело в отношении Тихомоловой по нереабилитирующим основаниям. Тем самым, по мнению заявительницы, правоохранительная система и правосудие "создают условия, не позволяющие обжаловать в суде сам факт незаконного привлечения к уголовной ответственности и возражать против прекращения дела по данному основанию, тем самым препятствующие восстановлению нарушенных прав".
Иное свидетельствовало бы об отказе обвиняемому по делу частного обвинения в правосудии
Решение судей по данному делу основано на ранее обнародованных позициях КС РФ, поэтому вынесено без проведения публичных слушаний. Суд отметил, что Конституция РФ гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод на основе состязательности и равноправия сторон. То есть ни одна из них не должна иметь заведомо привилегированного или ущемленного положения.
Ранее в нескольких постановлениях и определениях КС РФ указал, что "выявление в ходе судебного разбирательства оснований для прекращения уголовного дела не освобождает суд от необходимости выяснения позиций сторон по данному делу, не препятствует суду решить вопрос о признании (или об отказе в признании) их права на реабилитацию и не лишает обвиняемого права на доступ к правосудию и права на эффективную судебную защиту". КС также напомнил, что уже рассматривал вопрос о прекращении уголовного преследования по делам публичного обвинения. Однако особенность дел частного обвинения в том, что заявление потерпевшего - по сути готовый обвинительный акт, используеемый в суде. Поэтому у обвиняемого должна быть возможность официально опровергнуть его.
Иное свидетельствовало бы об отказе обвиняемому по делу частного обвинения в правосудии, о вынесении судом решения, констатирующего наличие события преступления, без исследования обстоятельств произошедшего и имеющихся доказательств, - указал КС, - то есть приводило бы к нарушению принципа равенства перед законом и судом, равноправия сторон судопроизводства, к ограничению прав участников уголовного процесса.
Таким образом, КС РФ запретил судам отказывать обвиняемым в продолжении судебного процесса, если они заявляют о невиновности и возражают против прекращения дела "по основанию, констатирующему совершение именно этим лицом деяния хотя и декриминализованного новым уголовным законом, но являвшегося преступным на момент совершения". Дело Тихомоловой подлежит пересмотру.
1. Решение об отводе эксперта принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.
2. Эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу:
1) при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса. Предыдущее его участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода;
2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
3) если обнаружится его некомпетентность.
Комментарий к статье 70 Уголовно-процессуального Кодекса РФ
1. Решение об отводе эксперта может быть принято согласно процедуре, установленной ч. 1 ст. 69 (см. об этом п. 1 ком. к ст. 69).
2. УПК РСФСР устанавливал такое основание для отвода эксперта, как его предыдущее участие в деле в качестве специалиста (пп. а п. 3 ч. 1 ст. 67). В новом Кодексе это основание для отвода эксперта не предусмотрено. Таким образом, специалист, приглашенный стороной, например, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, требующих специальных знаний, также может по инициативе сторон или суда быть привлечен затем в качестве эксперта.
3. Эксперт подлежит отводу, если он находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей (п. 2 ч. 2 ст. 70). Но к участникам процесса, выступающим на стороне обвинения, принадлежат, в частности, и органы дознания (ст. 40), к которым в числе других относятся органы внутренних дел, органы Министерства юстиции, ФСБ, таможенные органы. Однако лица, чаще всего назначаемые экспертами, в основном служат именно в учреждениях системы МВД, Министерства юстиции и т.д., т.е. находятся в прямой или косвенной служебной зависимости от указанных органов дознания. Если исходить из буквального толкования п. 2 ч. 2 ком. статьи, то можно прийти к выводу, что все они не могут принимать участие в уголовном судопроизводстве. Фактически эти эксперты и в самом деле, как правило, склонны к обвинительным выводам, что существенно подрывает в нынешнем уголовном процессе действие принципа равенства сторон. Их право на существование было бы оправданно только в том случае, если бы сторона защиты имела безусловное право на назначение контрэкспертизы, проводимой независимым экспертом.
Одним из участников уголовного процесса является эксперт. Привлечение этого субъекта обуславливается необходимостью получения заключения по вопросам, ответы на которые требуют специальных познаний. Однако далеко не всегда эксперт выполняет свои обязанности. В ст. 70 УПК РФ закреплены обстоятельства, при которых этот участник процесса подлежит отводу. Рассмотрим их подробнее.
Основания для отвода эксперта
Они закреплены во 2 части 70 статьи УПК. Отвод судебного эксперта осуществляется:
- При наличии обстоятельств, закрепленных ст. 61 УПК. Предыдущее участие субъекта в уголовном процессе в качестве специалиста или эксперта не выступает основанием для отвода.
- Если лицо находится/находилось в служебной и другой зависимости от участников производства (их представителей).
- При выявлении некомпетентности эксперта .
Решение об исключении субъекта из производства принимается по правилам, закрепленным в первой части 69 статьи УПК.
Нюансы участия
Привлечение субъекта к одному производству в качестве и специалиста, и эксперта законодательством не запрещено. При этом важно учитывать один нюанс. Запрет не действует, если субъект был сначала специалистом, а затем экспертом, а не наоборот. Выступив в качестве эксперта, гражданин не может изменить свое правовое положение на статус специалиста. В противном случае будут нарушены предписания статей 61 и 71.
Речь, в частности, о случаях, когда специалист оказывает содействие в изъятии веществ или предметов в ходе следственного действия, а впоследствии решается вопрос о выполнении им же экспертизы. В таких ситуацияхне осуществляется.
Предыдущее участие субъекта в процессе
Это обстоятельство не выступает причиной отвода эксперта ни в каких ситуациях. Если гражданин участвовал в статусе специалиста в осмотре места преступления, а после этого выполнял исследование либо экспертизу по веществам/предметам, изъятым с этого места, справка, составленная по результатам такого анализа, или заключение может являться доказательством по расследуемому делу.
Некомпетентность
Под компетентностью следует понимать наличие определенных знаний в конкретной области. Другими словами, субъект должен быть хорошо осведомлен в каких-то вопросах. Соответственно, некомпетентностью следует считать свойство лица, наличие которого не позволяет относить его к субъектам, являющимся как минимум знающими или достаточно осведомленными в сфере знаний, необходимой для выполнения объективного и полного исследования и подготовки мотивированного заключения.
На это свойство может указывать отсутствие у субъекта специального образования, достаточного опыта работы, квалификации и пр.
Оценка соответствия
Устанавливать, компетентен эксперт или нет, должен следователь, дознаватель, судья по собственному убеждению. При этом их выводы могут не совпадать с позицией обвиняемого/подозреваемого, гособвинителя, защитника, потерпевшего, гражданских ответчиков и истцов, их представителей.
Отказ в удовлетворении просьбы об отводе эксперта должен быть мотивированным. Несогласие с мнением субъекта, заявившего ходатайство, должно быть аргументировано.
Отказ эксперта от выполнения исследования
Законодательство предусматривает возможность гражданина, уполномоченного на проведение экспертизы, вернуть постановление о ее назначении без исполнения, если он посчитает, что не имеет достаточных знаний для производства процедуры.
Как установлено в 1 части 16 статьи ФЗ № 73, государственный эксперт должен составить письменное мотивированное уведомление о невозможности оформить заключение, если вопросы, поставленные перед ним, выходят за рамки его компетенции, полученные материалы непригодны для исследования и формулирования выводов, а лицу при этом было отказано в их дополнении. Это сообщение направляется в орган либо субъекту, назначившему экспертизу.
Некоторые юристы считают, что об отводе эксперта
в таких ситуациях речь идти не должна. Однако, по мнению других аналитиков, такой субъект должен быть исключен из производства.
Пояснения
Сообщение эксперта о невозможности выполнить возложенные на него обязанности является основанием для принятия решения об отводе следователем, судьей, дознавателем. Правило, закрепленное в 1 части 16 статьи ФЗ № 73, распространяется только на государственных экспертов. Многие юристы полагают, что следует распространить его и на других компетентных лиц.
Если эксперт понимает, что вопросы, поставленные перед ним, выходят за рамки знаний, которые он имеет, или современный уровень научного развития не позволяет на них ответить, то во всяком случае у него есть право составить письменное мотивированное сообщение об этом.
Следует учесть, что перед выполнением исследования эксперт предупреждается в суде или на этапе предварительного следствия об ответственности, закрепленной 307 статьей УК за составление заведомо ложных выводов. Соответственно, отказ от направления сообщения о невозможности провести исследование может расцениваться как невыполнение обязанностей, возложенных на гражданина.
Служебная или другая зависимость
Она считается безусловным основанием для отвода, даже если на момент участия лица в процессе она уже не имеет места.
Служебной называют зависимость, связанную с местом осуществления трудовой деятельности субъекта, имеющего специальные знания или каким-то образом относящуюся к месту работы, занятию служащего.
Понятие "зависимость" предполагает такое положение субъекта, при котором он подчиняется чьей-либо власти, воле. При этом, согласно словарю Ожегова, имеет место отсутствие самостоятельности и свободы. Самостоятельным считается лицо, осуществляющее свое поведение без постороннего влияния и помощи, собственными силами. Под свободой следует понимать отсутствие ограничений или стеснений в чем-либо. Исходя из этих определений, можно заключить, что в некоторых случаях, когда подчиненность имела место, зависимым лицо все-таки не было, поскольку не было лишено свободы и самостоятельности. В таком случае получается, что фактические основания для отвода отсутствуют. Однако это не так.
В рассматриваемом случае сомнения должны толковаться в пользу объективности изучения обстоятельств происшествия. Даже если не считать такого субъекта не подпадающим под признаки, закрепленные 2 пунктом 2 части 70 статьи УПК, он не вправе выступать экспертом, согласно требованиям ч. 2 ст. 61 Кодекса. В соответствии с этой нормой, лицо не может привлекаться к проведению исследований, если есть обстоятельства, позволяющие предполагать наличие у него прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела.
Дополнительно
Существует еще одно предписание, о котором необходимо упомянуть. Согласно 3 части 18 статьи ФЗ № 73, к выполнению судебной экспертизы живого гражданина не может привлекаться врач, оказывавший ранее этому субъекту медпомощь. Данное ограничение распространяется на случаи проведения судебно-психиатрического исследования, осуществляемого без непосредственного осмотра гражданина. Такие врачи, соответственно, подлежат отводу.
При вынесении решения об устранении государственного эксперта или медработника судья, дознаватель, следователь должны ссылаться на положения 2 части 61 статьи УПК и ст. 18 ФЗ № 73.
2.4. Основания для отвода эксперта.
Эксперт относится к числу заменимых участников процесса, поэтому может быть устранен от участия в деле путем удовлетворения ходатайства об отводе (самоотводе).
Всестороннее, полное, объективное исследование обстоятельств дела предполагает отсутствие прямой или косвенной заинтересованности эксперта в исходе дела. В связи с этим уголовно-процессуальное законодательство предусматривает отвод эксперта при наличии указанной заинтересованности.
Под прямой личной заинтересованностью эксперта понимается такая, которая дает или может предоставить ему материальную или иную выгоду в связи с производством экспертизы по конкретному делу.
Под косвенной заинтересованностью эксперта понимается такая, при которой в результате производства экспертизы заинтересован не сам эксперт, а родственники либо иные связанные с ним лица.
В соответствии со ст. 70 УПК РФ эксперт не может участвовать в производстве по уголовному делу прежде всего при наличии любого из оснований, предусмотренных статьей 61 Кодекса, то есть если он:
является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;
участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также - в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;
является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.
Следует обратить внимание, что предыдущее участие лица в качестве эксперта не является обстоятельством, исключающим его участие в соответствующем качестве в производстве по уголовному делу, кроме случаев, когда экспертиза производится повторно ввиду возникшего сомнения в правильности ее заключения. Не является основанием для отвода эксперта, если он участвовал в деле в качестве специалиста.
Эксперт подлежит отводу также, если он:
если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела
если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
если обнаружится его некомпетентность.
Что касается механизма отвода эксперта, то лицо, ведущее уголовный процесс, вправе решить данный вопрос и по своей инициативе. Однако при наличии соответствующих оснований эксперт должен заявить самоотвод. При этом эксперт-сотрудник органа судебной экспертизы делает заявление в письменной форме на имя его руководителя. Отвод эксперту может быть заявлен и иными участниками процесса. Отвод должен быть мотивированным.
Вопрос об отводе эксперта разрешается органом, ведущим уголовный процесс.
2.5. Получения образцов для экспертного исследования.
Среди объектов судебной экспертизы большую роль играют образцы для экспертного исследования, процессуальная регламентация получения которых выделена в отдельную главу УПК РФ.
Образцы используются, когда непосредственное исследование свойств оригинала невозможно или нецелесообразно. В этом случае изучается не сам объект, а полученные от него образцы.
Так, например, при изучении особенностей канала ствола огнестрельного оружия исследуются экспериментальные пули или гильзы, отражающие информацию о его особенностях; при исследовании печатей и штампов - их оттиски.
Образцами могут выступать: 1) копии вещественных доказательств; 2) предметы-аналоги (заменители вещественных доказательств), обладающие общими с последними родовыми признаками; 3) образцы для сравнительного исследования.
В качестве образцов могут быть, в частности, получены:
кровь, сперма, волосы, обрезки ногтей, микроскопические соскобы внешних покровов тела;
слюна, пот и другие выделения;
отпечатки кожного узора, слепки зубов;
рукописный текст, изделия, другие материалы, отражающие навыки человека;
пробы материалов, веществ, сырья, готовой продукции;
экспериментальные образцы гильз, пуль, следов орудий и механизмов.
Образцы могут быть классифицированы в зависимости от.ряда оснований. Так, в зависимости от характера события, в результате которого возникают образцы и которое копирует механизм образования вещественного доказательства-оригинала, образцы могут быть трех видов:
экспериментальные, когда событие воспроизводится искусственно (отстрелянные пули, гильзы);
свободные образцы, возникающие вне связи с расследуемым событием (почерк, фонограммы голоса);
естественные, образующиеся как продукт физиологической деятельности бразцы крови, волос).
В зависимости от процессуального способа и субъекта получения образцов они могут быть судебно-следственными либо экспертными.
Основания для получения образцов подразделяются на фактические и юридические.
Говоря о первых, следует сказать, что лицо, ведущее уголовный процесс, вправе получить образцы, отображающие свойства живого человека, трупа, животного, вещества, предмета, если их последующее экспертное исследование имеет значение для дела.
Юридическим основанием для получения образцов является мотивированное постановление, в котором должны быть, в частности, указаны: лицо, которое будет получать образцы; лицо, у которого следует получить образцы; какие именно образцы и в каком количестве должны быть получены; когда и к кому должно явиться лицо для получения у него образцов; когда и кому должны быть представлены образцы после их получения.
Правом получения образцов обладают лицо (орган), ведущий уголовный процесс, специалист и эксперт.
Судья, следователь лично (а при необходимости с участием врача, иного специалиста) вправе получить образцы для экспертного исследования, если это не сопряжено с обнажением лица противоположного пола, у которого берутся образцы, и не требует особых профессиональных навыков.
По поручению судьи, следователя образцы для экспертного исследования могут быть получены врачом или специалистом, когда их получение сопряжено с обнажением лица противоположного пола или требует особых профессиональных навыков.
В случаях, когда получение образцов является частью экспертного исследования, оно может быть произведено экспертом.
Следователь лично или с участием специалиста производит необходимые действия, получает образцы, упаковывает их и опечатывает. В соответствующих случаях изъятие образцов осуществляется путем производства выемки, обыска, эксгумации или одновременно с их производством.
Если имеется необходимость в привлечении к получению образцов врача либо иного специалиста, следователь направляет к врачу или другому специалисту лицо, у которого должны быть получены образцы, а также постановление с соответствующим поручением. В постановлении должны быть указаны права и обязанности всех участников данного следственного действия. Вопрос об отводах врачу, другому специалисту решает следователь, вынесший постановление.
Врач или другой специалист по поручению следователя производит необходимые действия и получает образцы для экспертного исследования. Образцы упаковываются и опечатываются, после чего вместе с официальным документом, составленным врачом или другим специалистом, направляются следователю для приобщения образцов к делу в качестве вещественных доказательств.
Если возникает необходимость получить образцы для исследования у животных, следователь направляет соответствующее постановление врачу-ветеринару или другому специалисту.
В процессе исследования экспертом могут быть изготовлены экспериментальные образцы, о чем им сообщается в заключении.
Следователь вправе присутствовать при изготовлении таких образцов, что отражается в составляемом им протоколе.
После проведения исследования эксперт прилагает образцы к своему заключению в упакованном и опечатанном виде.
Следователь осматривает представленные экспертом образцы, после чего приобщает их к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.
При получении образцов для экспертного исследования особое значение имеет охрана прав личности. В связи с этим методы и научно-технические средства получения образцов для экспертного исследования должны быть безопасны для жизни и здоровья человека. Применение сложных медицинских процедур или методов, вызывающих сильные болевые ощущения, допускается лишь с согласия на это лица, у которого должны быть получены образцы, а если оно не достигло восемнадцатилетнего возраста или страдает психическим заболеванием - то и с согласия его законных представителей, опекунов или попечителей.
Поскольку получение образцов является следственным действием, исполнение соответствующего постановления является обязательным для лиц, которых оно касается. Подозреваемый и обвиняемый, уклоняющиеся от явки для получения у них образцов, могут быть подвергнуты приводу, и тогда образцы у них могут быть получены принудительно.
У потерпевшего и свидетеля образцы не могут быть получены принудительно, за исключением случаев, когда на данном действии настаивает подозреваемый или обвиняемый для проверки показаний, изобличающих его в преступлении, а также при необходимости получить образцы для диагностики венерических и иных инфекционных Заболеваний.
Завершая вопрос о получении образцов для экспертного исследования, необходимо сказать о соответствующих средствах закрепления доказательств.
Следователь, получив образцы, составляет протокол, в котором описываются все действия, предпринятые для получения образцов, в той последовательности, в которой они производились, примененные при этом научно-исследовательские и другие методы и процедуры, а также сами образцы.
Если образцы получены по поручению следователя врачом или другим специалистом, то он составляет об этом официальный документ, который подписывается всеми участниками указанного действия и передается следователю для приобщения к уголовному делу. К протоколу прилагаются полученные образцы в упакованном и опечатанном виде.
К УПК РФ существуют комментарии.Комментарии обязательны для изучения уголовного права.
«Следует отметить, что п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ корреспондирует с положениями ч. 1 ст. 7 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности, устанавливающего, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Комментируемое положение, по мнению Конституционного Суда РФ, не исключает возможности заявления стороной, в том числе обвиняемым, отвода эксперту и его отстранения от участия в деле, если обнаруживается его заинтересованность в исходе дела или зависимость не только от сторон по делу, но и иных лиц (см. Определение Конституционного Суда РФ от 16.02.2012 N 291-О-О). Однако предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или в качестве специалиста не является основанием для отвода.3. В отношении экспертов государственных судебно-экспертных учреждений установлены и дополнительные основания для отвода (ст. 18 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности):1) эксперту не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда указанное производство начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе уголовного дела руководителя данного учреждения;2) в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Указанное ограничение действует также при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, осуществляемой без непосредственного обследования лица.4. Не может быть привлечено в качестве эксперта лицо, которому что-либо известно по обстоятельствам уголовного дела и которое может быть вызвано и допрошено в качестве свидетеля. Однако дача экспертом заключения не исключает возможности последующего его допроса относительно фактических обстоятельств, связанных с проведением экспертизы.5. Отвод эксперту могут заявить стороны по делу. При этом стороны вправе делать заявления об отводе эксперта как по общим (заинтересованность в исходе дела), так и по специальным (некомпетентность) основаниям. Для реализации права на отвод эксперта стороны, в том числе обвиняемый и его защитник, могут знакомиться с данными, свидетельствующими о надлежащей квалификации эксперта, которому поручено производство судебной экспертизы по уголовному делу (см. Определение Конституционного Суда РФ от 24.09.2012 N 1514-О).6. Если следователю, дознавателю, суду (судье) становятся известны основания для отвода эксперта, однако участники процесса не заявляют тому отвода, а сам эксперт не делает заявления о самоотводе, то вопрос об отстранении эксперта от дальнейшего участия в рассмотрении уголовного дела должен быть решен по инициативе самого следователя, дознавателя, суда (судьи).7. Решение об отводе эксперта принимает государственный орган или должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело в данный момент производства: на досудебном производстве - следователь, дознаватель, в судебном разбирательстве - суд или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей.8. Решение, принятое по итогам рассмотрения отвода, должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Решение следователя и дознавателя об отводе эксперта (об отказе в этом) может быть обжаловано участниками уголовного судопроизводства в порядке гл. 16 УПК РФ. Решение суда об отводе данного участника процесса (либо об отказе в этом) является промежуточным судебным решением и подлежит обжалованию только одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу в порядке, определенном гл. 45.1, 47.1, 48.1 УПК РФ (ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ).»
«Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Главы 1 - 32.1. Постатейный научно-практический комментарий» (отв. ред. Л.А. Воскобитова) («Редакция „Российской газеты“, 2015)