Проверочная закупка (орм), предмет законности. Критерии оценки оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» по делам о сбыте наркотических средств для установления провокации как основания вынесения оправдательных приговоров Орм проверочная зак
Полезное
- Адвокат по 228
- Ограничение единого продолжаемого преступления от совокупности
- Об ОРМ «проверочная закупка»
- Вопросы переквалификации приготовления к сбыту на хранение наркотика.
- Об обстоятельствах, исключающих уголовную ответственность
- Постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу Антонова Д.М.
- Закупка наркотика на собственные деньги не является сбытом
- Верховный Суд РФ. Обзор судебной практики, составление жалобы
- Верховный Суд РФ. Ответы на вопросы по ст. ст. 228, 228.1 УК РФ
- Московский областной суд, обобщение практики по ст. 228,228.1 УК РФ
- Постановление Пленума Верховного Суда РФ по наркотикам
- Ограничения приготовления от покушения на сбыт наркотика
- Признание доказательства недопустимым повлекло прекращение уголовного дела
- Проверочная закупка наркотиков не доказывает намерения их продать
- Постановление Европейского Суда по правам человека. Дело Ваньяна 2005 г.
- Постановление Европейского Суда по правам человека. Дело Худобина 2006г.
- Постановление Европейского Суда по правам человека. Дело Банниковой 2010 г.
- Постановление Европейского Суда по правам человека. Дело Веселова и других 2012 г.
- Постановление Европейского Суда по правам человека. Дело Лагутина 2014 г.
- О применении решений ЕСПЧ по уголовным делам в Российской Федерации
- Отсутствие доказательств о приготовлении к сбыту не может быть заменено предположением о возможном сбыте наркотиков, как о наиболее вероятном способе действий обвиняемого
- Вывод о виде наркотика, который, по версии обвинения, являлся предметом сбыта, не может быть основан на показаниях свидетелей
- Приговор по ст.228.1 УК РФ не может быть постановлен на показаниях невменяемого свидетеля, хотя и подтвержденных показаниями самого обвиняемого
- Если показания свидетеля обвинения о сбыте наркотика опровергаются показаниями обвиняемого, то показания обвиняемого признаются приоритетными
- Обстоятельства, при которых квалификация по приготовлению к сбыту является излишней
- Указание обвиняемым на тайник с наркотиками, о котором не было известно оперативным сотрудникам, является основанием для освобождения от уголовной ответственности
- Когда наркозависимость лица является обстоятельством, препятствующим квалификации его действий за незаконное приобретение наркотика по ч.1 ст.30, ст.228.1 УК РФ
- При переквалификации действий осужденного со ст. 228.1 УК РФ – сбыт наркотиков на ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение и хранение наркотиков, вопрос о провокационных действиях со стороны оперативных сотрудников должен быть проверен судом
- О применении положений ст. 307 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора по делам о незаконном обороте наркотиков
- Когда действия по сбыту наркотиков образуют единое продолжаемое преступление
- Если не были проведены оперативно-розыскные мероприятия по поиску наркотиков и лицо само указало на место их хранения, то ответственность по ст.228 УК РФ исключена
- Для переквалификации действий обвиняемого ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ст.228 УК РФ суду достаточно установить отсутствие целей сбыта надлежащего объема наркотических средств.
- Если прокурором не опровергнуты доводы подсудимого о том, что наркотические средства он приобрел и хранил для личного употребления, обвинительный приговор по ст.228.1 УК РФ за сбыт наркотиков постановлен быть не может.
- Если установлено, что у лица изъято большое количество наркотика, который был расфасован одноразовыми дозами в несколько отдельных упаковок, то данные факты не могут однозначно говорить об умысле лица на сбыт наркотика.
- Вид, состав и расфасовка изъятого у лица наркотического средства не могут однозначно свидетельствовать о том, что данное наркотическое средство планировалось для незаконного сбыта другим лицам.
- Если судом не были рассмотрены доводы подсудимого о провокации, в результате чего суд не смог достоверно установить, было ли допущено нарушение его прав, гарантированных статьей 6 Конвенции, обвинительный приговор незаконен
- Если судом выявлены недостатками процедуры санкционирования и проведения ОРМ «проверочных закупок», не позволяющим суду произвести эффективное исследование доводов о провокации, то обвинение по ст.228.1 УК РФ незаконно
- Справедливость судебного разбирательства означает проверка судом всех без исключения доводов стороны защиты о незаконности проведения ОРМ «проверочная закупка»
Об ОРМ «проверочная закупка»
Адвокат Фомин Михаил Анатольевич
Что нужно знать об оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка».
Вся деятельность оперативных служб, связанная с проведением ОРМ «проверочная закупка» в отношении конкретного лица или группы лиц в обязательном порядке должна быть документирована.
Без фиксации в актах или протоколах всего хода и результата ОРМ теряется доказательная база для решения вопроса о привлечении сбытчика наркотиков к уголовной ответственности.
При использовании материалов ОРМ «проверочная закупка» в качестве доказательств по уголовному делу применяются правила ст.89 УПК РФ, согласно которым в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.
Таким образом, материалы ОРМ «проверочная закупка» в виде актов, протоколов, постановлений должны соответствовать ряду требований, а в своей совокупности доказывать законность результатов проведения такого ОРМ.
Начальный этап, который предрешает проведение «проверочной закупки», складывается из оформленной надлежащим образом поступившей в правоохранительный орган информации о готовящемся преступлении. Такая информация должна быть оформлена заявлением, с регистрацией последнего в КУСП (книга учета сообщений о преступлениях). Затем заявитель должен быть предупрежден об уголовной ответственности по ст.306 УК РФ за заведомо ложный донос и с него в обязательном порядке должностным лицом правоохранительного органа должны быть взяты письменные объяснения, в которых должны быть отражены сведения об источнике получения информации о готовящемся сбыте; о лице, которое подготавливает сбыт; о виде наркотика и его количестве; о предполагаемом месте и времени сбыта; о возможных соучастниках. Если заявитель изъявляет желание участвовать в ОРМ в качестве покупателя под контролем оперативных служб, то такое волеизъявление оформляется письменным заявлением.
Итоговым документом подготовительного этапа ОРМ «проверочная закупка» должен быть рапорт должностного лица, в котором должны быть обобщены поступившие сведения о подготавливаемом преступлении.
На основании указанных документов в соответствии с ч.6 ст.8 ФЗ «Об ОРД» выносится постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка», которое должно быть утверждено соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД.
По данному вопросу необходимо привести определение Конституционного суда РФ от 21.06.2011г., из которого усматривается.
Гражданин Д.Н. Ананчев приговором районного суда от 18 февраля 2010 года признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью третьей статьи 30 и пунктами "а", "б" части второй статьи 228.1 УК Российской Федерации, при этом в качестве доказательств его вины наряду с другими использовались результаты проверочной закупки наркотиков, проведенной на основании постановления, утвержденного заместителем начальника Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Красноярскому краю.
В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Д.Н. Ананчев оспаривал конституционность части седьмой статьи 8 ФЗ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которая, по его мнению, позволяет утверждать постановление о проведении проверочной закупки неограниченному кругу должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а потому противоречит статьям 15, 17 - 19, 21 - 24, 45, 55 и 120 Конституции Российской Федерации.
Конституционный Суд РФ, изучив представленные материалы, не нашел оснований для удовлетворения данной жалобы, указав следующее.
По смыслу взаимосвязанных положений ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановлений, утвержденных руководителями таких органов (часть седьмая статьи 8), перечень которых устанавливается ведомственными нормативными актами (часть вторая статьи 9).
В частности, к руководителям органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, относятся начальники этих органов, а также их заместители (Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденная приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 года N 368/185/164/481/32/184/97/147), а потому оспариваемое законоположение неопределенности не содержит и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя в указанном им аспекте (№ 803-О-О).
В постановлении о проведении ОРМ «проверочная закупка» должны быть приведены сведения о заявителе, полученной от последнего информации, предполагаемом сбытчике, виде наркотика, месте и времени проведения «проверочной закупки», об использовании денежных средств, а также основания и цели проведения ОРМ.
Отсутствие в материалах уголовного дела указанного постановления лишает все материалы ОРМ доказательственного значения.
Приговором Ленинского районного суда г. Тюмени от 18 апреля 2005 года, С. и О.были осуждены по ст. 228-1 ч. 2 п. "а" УК РФ каждая на пять лет лишения свободы.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев уголовное дело в порядке надзора в судебном заседании 11 декабря 2007 г., установила следующее.
С. и О. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотического средства, а также за незаконные приобретения, хранения с целью сбыта и сбыт сильнодействующих веществ, совершенные группой лиц по предварительному сговору.
Как установлено судом, преступления совершены ими при следующих обстоятельствах.
В октябре 2004 года О., преследуя цель незаконного обогащения путем сбыта наркотических средств и сильнодействующих веществ на территории г. Тюмени, вступила в преступный сговор с целью незаконного сбыта наркотических средств и сильнодействующих веществ с С. При этом О. и С. распределили между собой роли, согласно которым О. приобретает наркотические средства и сильнодействующие вещества, хранит их с целью дальнейшего незаконного сбыта, а также передает их С. для дальнейшего незаконного сбыта их розничным потребителям. С. подыскивает приобретателей наркотических средств и сильнодействующих веществ и незаконно сбывает им наркотические средства и сильнодействующие вещества. При этом С. передает вырученные от продажи наркотических средств и сильнодействующих веществ деньги О. С. имеет в качестве расчета для себя часть вырученных от незаконного сбыта наркотических средств и сильнодействующих веществ денег.
О., действуя согласованно, по предварительному сговору с С., согласно ранее распределенных ролей, направленных на незаконный сбыт наркотических средств совместно с С., в не установленное следствием время не позднее 15 октября 2004 года, в не установленном следствием месте г. Тюмени, у не установленного следствием лица с целью дальнейшего незаконного сбыта, умышленно, из корыстных побуждений незаконно приобрела наркотическое средство - промедол, массой 0,02 грамма. После этого О., действуя согласованно, по предварительному сговору с С., согласно ранее распределенных ролей, направленных на незаконный сбыт наркотических средств совместно с С., находясь в ООО "Визус-1", расположенном по адресу: <...>, незаконно передала С. вышеуказанное наркотическое средство - промедол. 15 октября 2004 года около 10 часов, С., действуя согласованно, по предварительному сговору с О., согласно ранее распределенных ролей, направленных на незаконный сбыт наркотических средств совместно с С., находясь в ООО "Визус-1", умышленно, из корыстных побуждений незаконно сбыла К.Р. наркотическое средство - промедол, массой 0,02 грамма.
Эти действия осужденных квалифицированы по ст. 228-1 ч. 2 п. "а" УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору.
Изучив материалы дела, Судебная коллегия находит приговор и последующие судебные решения подлежащими отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в том числе показаний свидетелей К.Р. и старшего оперуполномоченного ОВД ОКЛОН УФСКН РФ по Тюменской области К., приобретение у осужденных наркотического средства было осуществлено в ходе проверочной закупки.
Согласно части седьмой статьи восьмой Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В материалах уголовного дела такое постановление отсутствует.
В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Согласно ст. 75 ч. 1 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.
При таких обстоятельствах следует признать недопустимыми полученные доказательства: протокол от 15.10.2005 передачи денежных купюр К.Р. и применения специальных окрашивающих средств; протоколы от 15.10.2005 досмотра К.Р. и изъятия у него приобретенных наркотического средства и сильнодействующих веществ, протокол от 26.10.2005 выемки у К.Р. приобретенных сильнодействующих веществ, протоколы осмотра изъятых у К.Р. наркотического средства и сильнодействующих веществ, заключения экспертов об отнесении находящихся в изъятых у К.Р. ампулах веществ к наркотическому средству и сильнодействующим веществам.
Поэтому приговор подлежит отмене, а дело - прекращению в связи с непричастностью к совершению преступления.
На основании изложенного, Судебная коллегия определила: приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 18 апреля 2005 г. в отношении С., О. по ст. 228-1 ч. 2 п. "а" УК РФ отменить, дело прекратить за непричастностью их к совершению преступлений на основании ст. 27 ч. 1 п. 1 УПК РФ (Дело N 89-Д07-30).
Данные требования к надлежащему оформлению результатов ОРД распространяются не только на материалы доследственной проверки, но и на случаи, когда ОРМ «проверочная закупка» производится в рамках возбужденного уголовного дела по поручению следователя.
По приговору суда К. был осужден по двум эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, которые имели место 21 и 25 июля 2006 г.
Суд признал установленным, что К. незаконно сбыл наркотическое средство А., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».
Закрепляя основные принципы оперативно-розыскной деятельности, законодатель в статье 3 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» определил, что при осуществлении ОРД необходимо руководствоваться конституционным принципом законности.
Статьей 8 вышеназванного закона установлено, что проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Как следует из материалов дела в отношении К., постановление о проведении 25 июля 2006 г. проверочной закупки не выносилось. В деле имеется лишь поручение следователя, в котором последний просит начальника органов внутренних дел района поручить сотрудникам провести оперативно-розыскные мероприятия, направленные на подтверждение сбыта К. наркотических средств. В акте проверочной закупки, произведенной 25 июля 2006 г. сотрудниками ОУР ОВД района, указано, что данное оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании поручения следователя.
Суд в приговоре сослался на данное поручение следователя, посчитав его достаточным для признания законным проведения проверочной закупки 25 июля 2006 г.
Однако поручение следователя, в силу указания ч.3 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», является основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, и может свидетельствовать лишь об обоснованности проведения проверочной закупки.
Для признания законности проведения оперативно-розыскного мероприятия необходимо соответствующее постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Поскольку по уголовному делу в отношении К. руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не выносилось постановление о проведении проверочной закупки 25 июля 2006 г., президиум признал незаконным ее проведение и отменил приговор суда в части осуждения К. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 25 июля 2006 г. с прекращением в данной части производства по делу (Постановление президиума по делу № 44у-123/2009).
Только после вынесения и утверждения такого постановления возможен переход к непосредственной подготовке проведения ОРМ с составлением и оформлением соответствующих документов.
Первое, что подлежит фиксации, это обстоятельства личного общения, как правило, посредством телефонной связи, покупателя с продавцом. Именно характер переговоров между этими лицами позволит установить отсутствие или наличие провокационных действий со стороны самого заявителя и оперативных сотрудников, поможет установить, кому именно принадлежит инициатива к совершению сделки купли-продажи наркотика, а также определить место и время совершения сделки.
Анализ практики показывает, что в такой ситуации оперативные службы не идут по пути прослушивания телефонных переговоров, процедура оформления которой посредством получения судебного решения, является проблематичной.
Стали обходиться более простым способом. В присутствии двух понятых заявитель связывается по телефону с предполагаемым сбытчиком, включается громкая связь, разговор записывается на диктофон с последующей расшифровкой, оформляется акт или протокол, который подписывается многочисленными участниками данного события, как правило, будущими свидетелями по уголовному делу.
Такая практика оперативных служб нашла свое понимание и в Конституционном суде РФ. Так в определении от 20.03.2007г. по данному вопросу было высказано следующее:
Суть обращения:
Гражданин А.П. Донской, привлеченный к уголовной ответственности за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (ч.1 ст.228 УК РФ) и незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере (п. «г» ч.3 ст.228-1УК РФ), просил Конституционный суд РФ признать противоречащими статьям 23 и 50 (часть 2) Конституции РФ пункты 4и 6 ч.1 и ч.3 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", называющие в перечне оперативно-розыскных мероприятий такие мероприятия, как проверочная закупка и наблюдение, и предусматривающие использование при их проведении средств аудиозаписи, а также статьи 13, 89 и 186 УПК РФ, закрепляющие соответственно гарантии тайны телефонных и иных переговоров, порядок использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности и проведение в ходе предварительного расследования контроля и записи телефонных и иных переговоров.
Как утверждалось в жалобе, оспариваемые положения Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" позволили при проведении в отношении А.П. Донского проверочной закупки и наблюдения применить без судебного решения негласную аудиозапись его переговоров с осуществлявшим эти мероприятия оперативным сотрудником органов внутренних дел, а статьи 13, 89 и 186 УПК РФ допустили использование доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий с нарушением федерального закона.
Конституционный Суд РФ, изучив представленные материалы, не нашел оснований для удовлетворения данной жалобы, указав следующее:
Конституция РФ, гарантируя каждому право на неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, допускает возможность ограничения этого права только на основании судебного решения (статья 23), что конкретизируется, в частности, в части 2 статьи 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которой проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Предусматривая в качестве обязательного условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, наличие разрешения суда, эти нормы вместе с тем не предполагают необходимость принятия специального судебного решения об использовании в рамках проведения таких мероприятий технических и иных средств (в том числе средств аудиозаписи), а также о проведении предусмотренных статьей 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскных мероприятий, которые не сопряжены с ограничением конституционных прав и свобод. Это, однако, не освобождает органы и должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, от обязанности обеспечивать при проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий соблюдение законов, защиту прав и свобод граждан, равно как не исключает использование различных средств контроля, в том числе судебного, за законностью и обоснованностью проводимых мероприятий и использованием их результатов в уголовном судопроизводстве.
Таким образом, сами по себе положения пунктов 4 и 6 части первой и части 3 статьи 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" конституционные права заявителя не нарушили (№ 178-О-О).
Далее в присутствии понятых заявитель досматривается на предмет наличия или отсутствия в его одежде каких-либо денежных средств и запрещенных к свободному обороту наркотических и других средств и веществ с составлением соответствующего акта или протокола.
Затем с участием понятых производится осмотр денежных купюр, которые планируется использовать для передачи сбытчику при проведении проверочной закупки с указанием в акте или протоколе достоинства каждой купюры, их серий и номеров, общей суммы, производится обязательное их ксерокопирование
Если оперативные службы при использовании в ОРМ денежных купюр применяют люминифоры, то пометка таковых этим специальным составом также производится с участием понятых с указанием в протоколе названия такого специального средства и способа его проявления на деньгах.
После выполнения вышеуказанных действий заявителю передаются ранее осмотренные и зафиксированные в протоколе денежные средства. Такие действия оперативных служб производятся при участии понятых с указанием в протоколе места, времени и цели передачи денег.
Если заявитель с целью фиксации происходящих событий во время проведения «проверочной закупки» снабжается видео или звукозаписывающей аппаратурой (цифровым диктофоном или диктофоном с кассетой, радиомикрофоном, видекамерой), то в этом случае также должен быть составлен протокол, в котором должны быть отражены следующие обстоятельства: марка, модель, название видео или звукозаписывающей аппаратуры; технические характеристики и номер видео или аудиокассеты, диска; факт отсутствия каких-либо записей на видео или аудионосителях; опечатывание аппаратуры; вручение звукозаписывающей аппаратуры заявителю.
Как правило, оперативные сотрудники проводят со всеми участниками «проверочной закупки» и в особенности с заявителем тщательный инструктаж, во время которого обсуждают, дают советы и рекомендации о поведении, о тех или иных действиях во время встречи со сбытчиком, договариваются какой условный знак, свидетельствующий о состоявшейся сделке купли-продажи, должен показать заявитель оперативным сотрудникам.
Данные обстоятельства должны быть отражены в рапорте оперативного сотрудника, назначенного ответственным за проведение ОРМ.
Если заявитель для встречи со сбытчиком направляется на автомобиле, то производится осмотр салона и багажного отделения автомобиля с составлением соответствующего протокола.
Во время непосредственно самой сделки между заявителем и сбытчиком какие-либо документы составить невозможно по причине осуществления наблюдения за происходящими событиями. Идеальный вариант, когда оперативные сотрудники и понятые имеют возможность самостоятельно наблюдать за происходящим. Но в большинстве случае этого не происходит, поскольку сама сделка совершается либо в темное время суток либо в местах ограниченной видимости. Составление документов о ходе и результате ОРМ происходит после окончания «проверочной закупки». Как правило, такой документ оперативные сотрудники обозначают, как акт по результатам проведения ОРМ «проверочная закупка» или протокол фиксации хода и результата ОРМ.
В этом документе в обязательном порядке должны быть отражены следующие сведения: о времени и месте проведения ОРМ; данные о всех лицах, принимавших в нем участие; ход встречи заявителя и сбытчика наркотиков с момента начала и окончания сделки; обстоятельства задержания сбытчика и дальнейших действиях оперативных сотрудников, связанных с изъятием у заявителя наркотических средств, с изъятием у сбытчика денежных купюр, доставление всех участников ОРМ в помещение правоохранительного органа.
В то же время момент окончания ОРМ имеет важное значение для подтверждения факта сбыта наркотика, поскольку связан с событиями задержания сбытчика, изъятием денежных купюр и оформлением выдачи переданного заявителю наркотического средства.
Все указанные действия в отдельности должны быть оформлены соответствующими протоколами, в частности, протоколом личного досмотра сбытчика наркотиков, где должны быть отражены действия по обнаружения и изъятию денежных купюр, ранее переданных заявителю для передачи за наркотик. В этом же протоколе фиксируются сведения о проверке на тождественность изъятых у сбытчика денежных купюр с ранее произведенными ксерокопиями этих купюр, а также сведения об упаковке, опечатывании изъятых денежных купюр. Такие действия оперативных сотрудников и составление указанного протокола должны производится с участием не менее двух понятых.
Аналогичные правила распространяются и на составление протокола добровольной выдачи заявителем вещества, переданного ему продавцом (сбытчиком), а также видео и звукозаписывающей аппаратуры, если таковая ранее передавалась заявителю.
Все изъятое, но в то же время каждый предмет (вещество, денежные средства, видео и аудио носители и пр.) в отдельности, упаковывается, оформляется сопроводительной надписью, подписями понятых, других участников проведения ОРМ, а также подписью лица, у которого произведено изъятие, скрепляется печатью правоохранительного органа.
Следует помнить, что в качестве вещественных доказательств могут рассматриваться и могут быть признаны только подлинные источники информации.
Оперативные сотрудники могут принять меры по фиксации физического соприкосновения сбытчика с наркотиками. В этих целях с привлечением и участием специалиста оперативные сотрудники могут произвести, например, изъятие одежды у заподозренного в сбыте лица, сделать смывы с его ладоней и пр. Данные обстоятельства также должны фиксироваться в соответствующих протоколах.
Для того чтобы решить вопрос о возбуждении уголовного дела изъятое в процессе проведения ОРМ вещество в срочном порядке должно быть направлено в ЭКЦ специалисту для проведения первичного исследования и установления принадлежности изъятого к наркотическим средствам, психотропным веществам и пр.
Как правило, в этот период времени все участники ОРМ дают письменные объяснения, в которых сообщают об имевших место событиях.
После получения из ЭКЦ результатов исследования, деятельность оперативных сотрудников заканчивается и в случае выводов о принадлежности изъятого вещества к наркотикам, материалы ОРМ «проверочная закупка» направляются в органы следствия для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Такое направление материалов органам следствия должна сопровождать законодательно установленная процедура.
В соответствии со ст.11 ФЗ «Об ОРД» представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, к которым, в частности, относится Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, следователю, прокурору и в суд», зарегистрирована в Минюсте РФ 07 мая 2007г. № 9407 и утверждена приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСК России, Минобороны России от 17.04.2007 N 368/185/164/481/32/184/97/147.
Кроме этого, при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.
Согласно ст.11 ФЗ «Об ОРД» результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом (в ред. Федеральных законов от 29.04.2008 N 58-ФЗ, от 28.12.2010 N 404-ФЗ).
В соответствии с позицией Конституционного суда РФ результаты ОРМ изначально не являются доказательствами по уголовному делу.
Так, в определении от 23.09.2010г. был сделан вывод о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции РФ (№ 1198-О-О).
Такая позиция Конституционного суда РФ основана на нормах уголовно-процессуального закона, поскольку доказательства могут быть получены только по возбужденному уголовному делу надлежащим субъектом уголовно-процессуального доказывания (следователем).
Результаты ОРД, документально оформленные до возбуждения уголовного дела, при направлении таковых в соответствии со ст.11 ФЗ «Об ОРД» органам предварительного следствия, на данном этапе доказательствами в уголовно-процессуальном смысле не являются.
Такие результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.
Для того, чтобы сами документально оформленные результаты ОРД получили на стадии предварительного следствия статус доказательств следователю необходимо соблюсти ряд процедур, предусмотренных УПК РФ.
Это, в первую очередь, осмотр представленных письменных материалов с соблюдением требований ст. ст. 176-177 УПК РФ и с обязательным составлением в порядке ст. 166 УПК протокола данного следственного действия.
Второе – это проверка и оценка органами следствия письменных материалов ОРД, которые должны быть оформлены по правилам уголовно-процессуального законодательства, в результате чего должен быть решен вопрос о соблюдении органом, осуществляющим ОРД, требований ФЗ «Об ОРД» при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в том числе соблюдены ли требования к форме и содержанию документов, фиксирующих ход и результат проведенного оперативного мероприятия.
Третье, как основное и итоговое действие органов следствия, это приобщение результатов ОРД в виде представленных материалов - письменных документов к уголовному делу либо в качестве вещественных доказательств в порядке ст. 81 УПК РФ, либо в качестве иных документов в порядке ст. 84 УПК РФ с обязательным вынесением следователем постановления о приобщении таковых в качестве доказательств.
Таким образом, результаты ОРД в виде письменных материалов проведенного и оформленного ОРМ могут приобрести статус доказательств в уголовном деле лишь при соблюдении указанных требований закона.
Аналогичные правила должны применяться и в том случае, когда оперативно-розыскные мероприятия проводятся в рамках возбужденного уголовного дела по письменному поручению следователя.
Без соблюдения положений об осмотре материалов ОРМ и приобщении их к уголовному делу в качестве доказательств невозможно в судебном разбирательстве произвести проверку и оценку таких материалов на предмет их допустимости с подтверждением обстоятельств, означающих, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облечено в надлежащую форму.
Только после того, как материалы ОРМ «проверочная закупка» будут признаны доказательствами по уголовному делу, следователь вправе начать проверку таких материалов в соответствии с требованиями ст. ст.87-88 УПК РФ, а именно произвести допросы всех участников ОРМ, назначить судебные экспертизы и пр., а затем, с учетом собранных по делу доказательств, установить реальные фактические обстоятельства уголовного дела, изложить таковые в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого и применить статью уголовного закона, диспозиция которой будет наглядно отражать содеянное.
Квалификация действий привлеченного к уголовной ответственности лица и является тем процессом установления сходства (соответствия) совершенного деяния элементам и признакам состава преступления, которая в дальнейшем будет определять судьбу подозреваемого, обвиняемого.
Только в таком сплетении фактических обстоятельств уголовного дела и нормы уголовного закона будут связаны юридические и фактические аспекты предъявленного обвинения.
Полезное
- Адвокат по ст. 228.1 УК РФ
- Участие в преступном сообществе и доказывание сбыта наркотиков
- Сбыт наркотика в созданных оперативниками условиях не является преступлением
- Передача наркотика внутри преступной группы не является сбытом
- Признание ОРМ незаконным имеет преюдициальное значение для всех соучастников
- Суд должен обязать сторону обвинения доказать отсутствие провокации
- Если подстрекатель действовал под принуждением, обвиняемый подлежит оправданию
- Предмет преступления должен быть установлен экспертным путем
- Употребление наркотика во время поездки не может квалифицироваться как его перевозка
- О назначении наказания за приготовление к сбыту наркотика
- Проведение неоднократных и однотипных ОРМ по одной и той же схеме незаконно
- Единоразовая закупка наркотика и его сбыт в несколько приемов не образуют совокупность преступлений
- Приобретение и передача наркотика на условиях вознаграждения не является его сбытом
- Когда показания оперативных сотрудников о сбыте наркотика не могут быть в основе приговора
- Когда неоднократные ОРМ не образуют единого продолжаемого преступления
- ОРМ, направленные на выявление признаков систематичности сбыта наркотиков, незаконны
- Проведение ОРМ за пределами указанных в постановлении сроков незаконно
- Когда проведение ОРМ в рамках возбужденного уголовного дела незаконно
- Когда выдача денег для проведения ОРМ проверочная закупка незаконна
- Документирование преступной деятельности в отношении одного и того же лица не может быть многократным
- Хранение наркотика в разных местах с целью сбыта не образует совокупности преступлений
- Когда оперативная комбинация образует провокацию сбыта наркотика
- Если лицо подтолкнули к приобретению наркотика, то это провокация преступления
- Соучастие в приготовлении к сбыту должно быть подтверждено доказательствами
- Показаний единственного свидетеля недостаточно для постановления приговора
- Сведения, указанные в постановлении о проведении ОРМ, должны быть проверены судом
- Единственных показаний одного подсудимого против другого недостаточно для приговора
- Независимо от количества видов наркотика квалификация по совокупности ст.228 исключена
- Когда наличие мобильной связи, использование терминологии и совместность действий по сбыту наркотиков не является бесспорным свидетельством существования организованной преступной группы
Чеховских Лариса Николаевна - Адвокат
18.03.2014
Критерии оценки оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» по делам о сбыте наркотических средств для установления провокации как основания вынесения оправдательных приговоров.
По данным некоторых социологических исследований на 1,5 миллиона приговоров судов общей юрисдикции приходится всего 0,7% оправдательных приговоров. Однако их редкость скорее свидетельствует о проблемах правоприменения, чем о высоком качестве расследования преступлений.
Правоохранительная система в России загружена, ограничена сроками, поэтому работает в конвейерном режиме. В большинстве случаевдела поступают в суд с признательными показаниями в ситуации отсутствия спора с обвинением, что облегчает задачу и прокурорам, и судьям.
Иное дело оправдательные приговоры. Они выносятся с риском для судей, поскольку чаще, чем обвинительные, отменяются вышестоящими судами, ведут к конфликту с прокуратурой. Но для защиты установление оснований вынесения оправдательных приговоров особенно интересны и имеют практическое значение.
Поэтому рассмотрим, к примеру, оправдательные приговоры, вынесенные по делам о сбыте наркотиков, и выясним основания их вынесения.
Обвинение в незаконном сбыте наркотиков базируется на материале проверочной закупки, проводимой сотрудниками полиции. Однако и в случае признания вины по таким делам возможен оправдательный приговор.
Так, в одном из дел подсудимый признал факт передачи наркотиков. Но вот результаты проверочной закупки, по решению суда, не легли в основу приговора. Суд счел, что умысел подсудимого на сбыт наркотиков сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть в результате провокации.
Проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Проверочная закупка производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Суд счел, что решение о проведении проверочной закупки должно приниматься не только и исключительно на основании заявления о желании помочь изобличить сбытчика наркотических средств, но и должно быть подкреплено опросом заявителя, выполнением других проверочных действий. Цель данных проверочных мероприятий - получение сведений о том, что данное лицо совершило, подготавливает либо совершает преступление. И совсем другое дело, когда в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами навязывают вознаграждение за сбыт запрещённого к обороту вещества, даже если лицо само никаких действий, направленных на оказание данной преступной услуги, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие незаконно.
Федеральный закон от 05 июля 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст.3). Задачами оперативно-розыскной деятельности является: «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших преступление» (ст. 2). Такой задачи, как искусственное создание преступления с целью его последующего выявления, указанным Федеральным законом не предусмотрено. Решению задач оперативно-розыскной деятельности служит и проведение проверочной закупки. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших преступление».
Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании, с соблюдением установленного законом порядка, позволяют без всякой провокации выявлять лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в том числе незаконно их сбывающих.
При оценке доказательств суды учитывают, что до проведения проверочной закупки подсудимые не занимались сбытом, передача наркотиков произошла благодаря решению оперативного подразделения провести оперативно-розыскное мероприятие.
Права гражданина, гарантированные Конституцией РФ и Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод» от 14 ноября 1950 года (в редакции от 01 сентября 1998 года), ратифицированной Федеральным Законом РФ № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года не могут быть нарушены полицией.
В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, в том числе регулирующего уголовное судопроизводство.
Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные уголовно-процессуальным кодексом, то применяются правила международного договора.
Конвенция о защите прав человека и основных свобод является одним из основополагающих международных договоров.
Пункт 1 статьи 6 указанной Конвенции, ратифицированный Российской Федерацией без каких либо оговорок, устанавливает, что «каждый … при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона».
Отвечая на вопрос, каким образом уголовное преследование за преступление, совершённое в результате провокации со стороны правоохранительных органов, нарушило право гражданина на «справедливое судебное разбирательство», суды руководствуются толкованием статьи 6 Конвенции, данной Европейским Судом по правам человека. Возможность и необходимость использования толкования Конвенции, данного Европейским судом, вытекает из статьи 1 Федерального Закона от 30. 03. 1998 г. № 54-ФЗ: "Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней." Таким образом, в соответствии с данным законом, правовые позиции, выработанные Европейским Судом по делам с участием Российской Федерации, являются обязательными для Российской Федерации, в том числе, и для её судебных органов.
Свою позицию по данному вопросу Европейский Суд по правам человека отразил в Постановлении от 15.12.2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации». Как указано Европейским судом, осуждение за преступление, совершённое в результате провокации со стороны милиции, нарушает пункт 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при этом при разрешении вопроса о справедливости судебного разбирательства необходимо отвечать и на вопрос о справедливости способа получения доказательств.
Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, по мнению Европейского Суда, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции. Если преступление было спровоцировано действиями тайного агента, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия агента уже представляют собой подстрекательство к совершению преступления.
Все доказательства, полученные в результате незаконного уголовного преследования, являются недопустимыми.
Признание же подсудимого себя виновным за деяние, запрещённое уголовным законом, совершённое в результате провокации со стороны полиции противоречит положению п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
По делам о сбыте наркотиков очень часто сотрудники полиции заявляют в суде о том, что они располагали оперативной информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков. Эту информацию они считают основанием проведения проверочной закупки.
Имеет смысл уточнять в суде, проверялась ли имеющаяся информация об участии конкретного лица в преступной деятельности.
Верховный Суд РФ специально посвятил этой проблеме "Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков" от 27 июня 2012 г.
В обзоре особо отмечено, что проведение проверочной закупки должно быть обосновано и мотивировано.
Чтобы подозрения были достаточными, для проведения проверочной закупки необходим самостоятельной сформированный умысел на сбыт наркотиков и проведенные им подготовительные действия.
Адвокаты, аргументируя свои доводы, часто обращаются к утвержденной Приказом от 17 апреля 2007 г. Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
Инструкция предписывает в случае неудачно проведенной проверочной закупки проводить повторную закупку и результаты первоначальной приобщить к материалам повторной проверочной закупки.
Причем, информация о проведенной закупке должна быть собрана с применением других оперативно-розыскных мероприятий, прослушивания телефонных переговоров, наблюдения и т.д.
Особенностями незаконный проверочной закупки является отсутствие информации о том, что осужденный ранее сбывал наркотические средства другим лицам, отсутствие понимания со стороны закупщика целей проведения проверочной закупки.
Если в постановлении о проведении проверочной закупки указано, что ее целью являлось документирование преступной деятельности, проверка информации о причастности лица к сбыту наркотических средств, то, по мнению Президиума Верховного Суда РФ, такая формулировка противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 данного федерального закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. В данном случае, сотрудники наркоконтроля привлекли лицо для приобретения у осужденного наркотического средства. В осуществлении оперативно-розыскных мероприятий с целью документирования преступной деятельности отсутствует необходимость, так как оперативные сотрудники преследуют цели установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело (подробнее см. постановление президиума Верховного Суда РФ от 20 июля 2012 г. N 131-П12).
В соответствии с ч. 1 ст. 186.1 УПК РФ при наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения.
Согласно п. 24.1 ст. 5 УПК РФ получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами - это в том числе получение сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.
Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами необходимо идентифицировать абонентское устройство - определить его IMEI и (или) абонентский номер, а также определить местоположение телефонного аппарата относительно базовой станции. Все это взаимосвязанные процессуальные действия и могут рассматриваться судами в рамках ст. 186.1 УПК РФ.
Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования статьи 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.
На основании изложенного можно сделать вывод о необходимости получения судебного решения для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции, а также для определения идентификационных абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности, поскольку получение данных сведений связано с вторжением в личную жизнь и влечет ограничение конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров.
Следует отметить, что на практике вышеуказанное требование закона, как правило, не соблюдается.
До недавнего времени позиция Верховного Суда РФ по поводу провокаций сотрудников полиции по делам о сбыте наркотиков была неоднозначной.
Однако 5 марта 2014 года Верховный суд в Обзоре судебной практики внес ясность в рассматриваемый вопрос. Он указал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных служб.
Провокации сбыта наркотиков сотрудниками правоохранительных органов с помощью лиц, ими представленных, не единичны и имеют признаки системного характера. Такие квалификационные ошибки есть нарушения законности, поскольку они не только существенно затрагивают и нарушают права и интересы лиц, привлеченных к уголовной ответственности, осужденных и (или) лиц, пострадавших от преступных посягательств, носят системный характер, но и препятствуют эффективному применению уголовно-правовых норм.
Итак, провокация совершения преступления — прямое нарушение законности, ведущее к опасным квалификационным ошибкам.
По нашему мнению, можно выделить следующие критерии оценки оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» по делам о незаконном сбыте наркотиков с точки зрения его законности:
- настойчивость сотрудников полиции или подконтрольных ими лиц (закупщиков) в совершении покупки наркотиков у лица (в том числе психологическое давление);
- отсутствие у лица самостоятельно возникшего умысла на незаконный сбыт наркотиков;
- приобретение наркотика по инициативе закупщика;
- отсутствие у лица заранее приобретенных и приготовленных к продаже наркотических средств;
- отсутствие зафиксированной документально информации о совершенном ранее или подготавливаемом сбыте, в том числе и в форме опроса закупщика;
- необоснованность постановления о проведении проверочной закупки.
Наиболее эффективными способами устранения квалификационных ошибок, связанных с обвинением в незаконном сбыте наркотических средств и неверным применением положений закона проведении проверочной закупки, являются:
- оказание своевременной и эффективной помощи защитника на стадии предварительного следствия;
- верно избранная линия защиты;
- признание недопустимым доказательством материалов проверочной закупки;
- внедрение в практику актов международно-правового характера, таких как, например, решения Европейского суда по правам человека.
1. Организация оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка
Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 1 определяет, что оперативно-розыскная деятельность является видом деятельности, осуществляемой гласно и негласно. Кроме того, в соответствии со ст. 2 этого Закона задачей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, является не только пресечение преступлений, но и их выявление, предупреждение, раскрытие, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В этой связи, исходя из стоящих перед субъектами ОРД задач, проверочная закупка в отношении конкретного лица, сбывающего наркотики, может проводиться в целях выявления преступной деятельности преступной группы, в которую это лицо входит, выявления и установления других лиц, подготавливающих, совершающих или уже совершивших сбыт наркотиков, раскрытия и расследования их преступной деятельности в полном объеме.
«Важное значение для успешного осуществления проверочной закупки имеет организация взаимодействия. Поэтому проведение проверочной закупки предметов, веществ и продукции и др., в отношении незаконного оборота которых осуществляется предварительное следствие, либо на основании поручения следователя или прокурора целесообразно согласовывать с соответствующими следственными подразделениями. В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов и спецслужб России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью» Михайлов В.И. Вопросы правового регулирования проверочной закупки // Наркоконтроль. 2006. № 1. С. 34..
Эффективность работы правоохранительных органов находится в прямой зависимости от обеспечения соответствующей информацией. Лишь на основе глубокого и всестороннего анализа оперативной обстановки, сложившейся на определенной территории, анализа и оценки деятельности органа внутренних дел, его служб и подразделений можно принимать своевременные и обоснованные решения по предупреждению и раскрытию преступлений, совершенствованию форм и методов профилактики правонарушений. Содержание информационного обеспечения может относиться как ко всему процессу управления, так и к конкретным функциям или отдельным его стадиям, к деятельности конкретных структурных подразделений или конкретных категорий сотрудников Талхигова Л.А. Совершенствование информационно-аналитической работы в ОВД // Административное право и процесс. 2011. № 1. С. 48..
В соответствии со ст. 7 Закона об ОРД основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности является ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, а также о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
Оперуполномоченные черпают информацию, которая может стать основанием для проведения такого мероприятия, как проверочная закупка, из следующих источников информации:
Материалов уголовных дел, в которых есть потенциальная информация о возможном готовящемся преступлении, подлежащая проверке, в частности, это могут быть протоколы допросов потерпевших, свидетелей, либо какие-либо документальные данные, свидетельствующие о необходимости проведения проверочной закупки для выяснения её достоверности;
Сообщения о преступлениях от граждан, сотрудничающих с оперативно-розыскными органами (так называемых «конфидентов»), о готовящихся преступлениях;
Информация, ставшая известная через средства массовой информации или телекоммуникационные сети;
Анонимные заявления, поступившие по почте, в которых содержатся признаки совершенного или готовящегося преступления;
При поступлении сообщения о происшествии по телефону доверия.
Под ставшими известными следует понимать сведения, поступившие в правоохранительный орган по официально установленным каналам от заинтересованных лиц, а также полученные в результате инициативной поисковой работы оперативных аппаратов, которые облечены в документальную форму и зарегистрированы в установленном порядке Вагин О.А., Исиченко А.П., Чечетин А.Е. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный). М.: Деловой двор, 2009. С. 130..
К сообщениям о преступлениях, являющихся поводом к возбуждению уголовного дела, относятся протоколы устных заявлений граждан и должностных лиц, письменные заявления и письма граждан, письменные сообщения предприятий, учреждений, организаций и должностных лиц, заявления о безвестном исчезновении граждан, явки с повинной, оформленные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а также рапорты работников органов внутренних дел о непосредственно ими обнаруженных или выявленных признаках преступлений.
Успех любого оперативно-розыскного мероприятия, во многом зависит от правильной оценки и умелого использования собранного материала и оперативно-розыскных данных.
Анализа материалов, дающих основание для проведения проверочной закупки, состоят:
1) в исследовании и оценке оперативно-розыскных данных;
2) в установлении пробелов, ошибок и иных недостатков в имеющейся оперативно-розыскной информации;
3) выявлении ложной информации, которая может привести к неправильному решению.
Объектами изучения должны быть сведения об аналогичных преступлениях и лицах, заподозренных в совершении или намерении совершить преступление, о приметах и других особенностях заподозренных по этим делам лиц, полученные с помощью криминалистического учета и информационно-поисковых систем.
Необходимо также тщательно изучить все жалобы, заявления и другие сообщения граждан и организаций, относящиеся к готовящемуся преступлению.
Анализ целесообразно начать с установления того, кем, когда и кому было сообщено о преступлении, было ли и когда и каким органом возбуждено уголовное дело. Если до возбуждения дела производилась проверка заявления или сообщения, то необходима ли она была, в течение какого времени проводилась и каковы ее результаты.
В результате анализа информации руководитель оперативного подразделения принимает решение о проведении проверочной закупки, указанное решение оформляется в форме Постановления, которое в обязательном порядке должен утвердить именно руководитель оперативного органа, (либо лицо, его замещающее) которые и будет осуществлять анализируемое оперативно-розыскное мероприятие. Также решение о проведении проверочной закупки может быть принято по поручению следователя или органа дознания, осуществляющего предварительное расследование по уже возбужденному уголовному делу. Более подробно о документальном оформлении принятия решения о проведении проверочной закупки будет сказано ниже.
Эффективность проверочной закупки как оперативно-розыскного мероприятия в значительной степени зависит от наличия целенаправленного плана ее проведения. Такой план готовится исходя из анализа данных о намерениях соответствующих лиц совершить преступление, оценки оперативной обстановки и наличия необходимых возможностей для ее осуществления. Он, как правило, утверждается руководителем оперативного подразделения.
В плане такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка, отражаются существо оперативного замысла, оперативно обоснованная и конкретизированная цель, место и время проведения мероприятия, а также расчет необходимых сил и средств, меры по обеспечению безопасности исполнителя, а также по прикрытию проводимого мероприятия, зашифровке и выводу исполнителя. В случае предполагаемого использования результатов проверочной закупки в доказывании по уголовному делу, задержания лиц, осуществляющих незаконный сбыт наркотиков, производства их личного обыска и проведения других неотложных для данного случая следственных действий план целесообразно согласовать с руководителем либо представителем следственного подразделения Мошкович М.Н. И снова о проверочных закупках // ЭЖ-Юрист. 2009. № 24. С. 15.. В плане необходимо предусматривать участие специалистов, меры по установлению очевидцев сделки - потенциальных свидетелей, используемые аудио-, видео-, фото- и другие технические средства и т.д. В обязательном порядке необходимо продумывать организацию взаимодействия и координации с иными оперативными подразделениями, также со следственными и экспертными подразделениями, и подразделениями специального назначения, а также с работниками других правоохранительных органов (ДПС и ФПС ФСБ России, ФСИН Минюста России и др.). Чрезвычайно важно на этапе подготовки операции уделить внимание мерам по предотвращению, с одной стороны, провоцирования незаконных действий, а с другой - расшифровки проводимого мероприятия и локализации возможных общественно опасных последствий.
Получив разрешение и денежные средства, разработав план проведения проверочной закупки, оперативный работник приступает к непосредственной подготовке операции.
Для этого в присутствии лиц, участвующих в проведении оперативно-розыскных мероприятий производится пометка специальными средствами денежных купюр, которые будут использоваться для оплаты при проведении проверочной закупки, о чем составляется «акт пометки денежных купюр спецсредствами». В акте указываются: достоинство, серия, номер каждой помеченной купюры, вид пометки, использованное спецсредство, для какой цели предназначены деньги и кому, когда и где переданы для проведения оперативно-розыскного мероприятия.
При вручении технических средств в протоколе делаются отметки об их технических характеристиках. При вручении диктофона необходимо убедиться в отсутствии какой-либо записи на цифровом носителе. В начале одной из сторон, которую планируется использовать, понятыми делается голосовая запись о том, что никаких записей диктофон не содержит. Об этом делается запись в протоколе вручения технических средств Мешков В.М., Безруких Е.С., Нечушкин М.В. Особенности расследования преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков. Учебное уголовное дело. М. Норма, 2005. С. 10..
Необходимо произвести опрос «покупателя» посредством получения заявления о предварительно достигнутой им договоренности (если таковая имела место), на совершение покупки, лицах, принимавших участие в ней, условиях ее совершения.
В случае привлечения к проверочной закупке лица, оказывающего содействие в целях реализации своего права на активное способствование раскрытию преступления в заявлении отмечается данное обстоятельство.
Перед направлением покупателя на операцию он досматривается в присутствии граждан и в акте досмотра фиксируется отсутствие у него каких либо средств и предметов, оборот которых запрещен. Если покупатель отправляется на проверочную закупку в автомашине, то производится аналогичный досмотр автомобиля. Автомашину также можно оснастить аудио- или видеозаписывающей аппаратурой.
«Покупатель» инструктируется о вариантах возможного поведения при встрече со сбытчиком, о способе сообщения реально проведенной сделки и ее завершении, возможных вариантах его последующих действий и характере поведения на случай планируемого задержания сбытчиков.
Сотрудники оперативных органов, участвовавшие в проверочной закупке, составляют акт (справку), в которых излагают обстоятельства подготовки, проведения и фиксации оперативного мероприятия, их личного в этом участия.
При осуществлении проверочной закупки по поручению следователя или органа дознания предполагается взаимодействие следственных и оперативно-розыскных подразделений. К организационным формам взаимодействия целесообразно отнести:
Совместное планирование проведения проверочной закупки;
Совместный выезд следователя и оперуполномоченного для контроля проведения проверочной закупки;
Оперативно-розыскное сопровождение расследования (причем оно должно осуществляться с момента появления повода и основания для возбуждения уголовного дела и до принятия по нему окончательного решения);
Взаимный обмен информацией о проведении оперативно-розыскных мероприятий и результатах следственных действий;
Проведение совместных совещаний субъектов взаимодействия для анализа результатов и определение мер по устранению выявленных недостатков.
Однако взаимодействие следователей (дознавателей) и оперативных работников может быть эффективным лишь в том случае, если оно будет представлять собой не набор случайных бессвязных мероприятий, а глубоко продуманную совокупность строго упорядоченных, связанных друг с другом действий, разработанных с учетом конкретных задач, решаемых каждым из взаимодействующих субъектов Погорецкий Н.А. Актуальное исследование проблем соотношения и взаимодействия доказывания и оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. 2011. № 11. С. 27..
Предложение о проведении проверочной закупки обычно представляется начальнику органа в виде рапорта, одновременно с которым при необходимости представляются проекты плана проведения операции, постановления о заведении соответствующего дела оперативного учета и других необходимых документов. В рапорте в обязательном порядке обосновываются необходимые финансовые затраты, испрашивается разрешение на их получение, указывается, какие конкретно товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование и в каком количестве предполагается закупить Яковлев С.П. Актуальные проблемы проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» // Наркоконтроль. 2006. № 4. С. 27..
Часть 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В постановлении о проведении проверочной закупки указываются:
должность, воинское или специальное звание, фамилия и инициалы лица, его утверждающего;
место и дата вынесения постановления;
фамилия и инициалы сотрудника соответствующего правоохранительного органа, организующего проведение проверочной закупки, от имени которого выносится постановление;
преступление, признаки которого содержатся в имеющихся данных о лицах, фактах или событиях (с обязательной ссылкой на соответствующие статьи УК России);
обосновывается необходимость проверочной закупки;
определяется, в каком регионе (месте), в отношении каких предметов, веществ или продукции, кем и в каком порядке предполагается осуществить закупку.
При подготовке постановления нужно учитывать, что оно, являясь документом, в котором закреплены обоснования правомерности закупки предметов и веществ, оборот которых запрещен, может предъявляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд. Так, например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в своем Определении от 18 августа 2004 г. № 41-о04-8сп согласилась с выводами Ростовского областного суда, признавшего по одному из уголовных дел недопустимыми доказательствами материалы ОРМ, поскольку в уголовном деле отсутствовало постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия Определение Верховного Суда РФ от 18.08.2004 № 41-о04-8сп // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 1. С. 25.. В связи с этим в постановлении о проведении проверочной закупки не должны указываться сведения об используемых при проведении проверочной закупки силах, средствах, источниках, методах, планах, об организации и о тактике их проведения, а также не имеющие отношения к проводимой проверочной закупке сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе (ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).
В процессе проведения российскими правоохранительными органами проверочной закупки в сфере борьбы с преступностью соответствующие оперативно-розыскные мероприятия осуществляются ими только на территории своего государства. На территории России проверочную закупку, как и любое другое оперативно-розыскное мероприятие, могут проводить только российские правоохранительные органы, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.
Краткие выводы:
1. Непосредственно проверочную закупку осуществляет оперативный сотрудник либо, по его заданию, лицо, оказывающее содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. При проведении проверочной закупки целесообразно использование видео- и аудиозаписи, фотосъемки, а также технических и иных средств, в том числе специальных окрашивающих средств. В случае применения окрашивающих средств сотрудник, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном акте факт применения таких средств, количество и номера купюр, обработанных ими, кому они переданы после обработки, и другие связанные с этим обстоятельства.
2. В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а в том случае, если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью.
3. Часть 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
4. Проверочной закупке могут предшествовать оперативное внедрение, контролируемая поставка и другие оперативно-розыскные мероприятия, подготовка и проведение которых должны осуществляться в соответствии с законодательными и ведомственными (межведомственными) нормативными правовыми актами, регламентирующими их проведение. Далее будет проанализированы аспекты самого проведения проверочной закупки, а также типичные ошибки, совершаемые оперативными сотрудниками при проведении проверочной закупки, и варианты их решения.
2. Проведение проверочной закупки
Проверочную закупку непосредственно проводит должностное лицо органов, наделенных полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, а в исключительных случаях - по его заданию лицо, оказывающее содействие российским оперативным подразделениям. В случае возбуждения по результатам проверочной закупки уголовного дела, а также использования этих результатов в доказывании эти лица могут выступать в качестве свидетелей Комлев В.Н. О проводимых полицией гласных оперативно-розыскных мероприятиях // Российский следователь. 2011. № 19. С. 20 - 22..
При проведении проверочной закупки могут использоваться видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде, и в том числе специальные окрашивающие средства, предусмотренные законодательством. «В случае применения окрашивающих средств и в целях использования результатов проверочной закупки в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, а также в доказывании по уголовным делам сотрудник правоохранительных органов, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном протоколе факт применения таких окрашивающих средств, количество и номера купюр, обработанных им, кому они переданы после обработки и другие связанные с этим обстоятельства. Протокол подписывается составившим его сотрудником, специалистами, другими участвующими в мероприятии лицами» Вагин О.А., Исиченко А.П., Чечетин А.Е. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный). М.: Деловой двор, 2009. С. 128.. Целесообразно составить протокол передачи обработанных денежных средств лицу, непосредственно осуществляющему закупку.
О результатах проверочной закупки целесообразно докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. В нем кратко указываются, кто, когда, где, при каких обстоятельствах, на основании какого постановления, у кого, какие товары, ценности, предметы, вещества, продукцию, инструменты или оборудование (наименование, номер, количество, другие отличительные признаки), за какую сумму приобрел, и другие имеющие значение данные. К этому рапорту прилагаются предметы, изъятые в ходе проверочной закупки, протоколы опроса граждан, задержанных с предметами или веществами, оборот которых запрещен, протокол применения окрашивающих средств, аудио-, кино-, фото- и видеопленки, на которых зафиксирован ход осуществления проверочной закупки, и другие необходимые документы. Такой рапорт является оперативным служебным документом и не предназначен для использования в значении, предусмотренном ст. 143 УПК России.
Проверочная закупка прекращается в случаях выполнения ее задач, объективной невозможности ее продолжения, возникновения опасности для жизни и здоровья лица, осуществляющего проверочную закупку, или иных лиц.
Опыт проведения проверочных закупок выявил некоторые дискуссионные вопросы и типичные ошибки, совершаемые при проведении проверочной закупки. Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах при проведении подобных ОРМ.
1. Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора Левинова Т.А. Обжалование действий и решений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность: проблемы правоприменения // Российская юстиция. 2011. № 6. С. 59..
2. В постановлении о проведении проверочной закупки не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении.
Разновидности ошибки:
1) в описательной части постановления указано:
«Гр-ка М. занималась сбытом героина». Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае - преступления;
2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ Петроченков А.Я. Судебная практика рассмотрения уголовных дел о наркопреступлениях // Наркоконтроль. 2010. № 2. С. 8..
В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований.
3. К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств...» от 9 ноября 1999 г Приказ МВД РФ № 840, Минюста РФ № 320, Минздрава РФ № 388, Минэкономики РФ № 472, ГТК РФ № 726, ФСБ РФ № 530, ФПС РФ № 585 от 09.11.1999 «Об утверждении Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения» // Новая Аптека. № 8. 2000., дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров. Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» - на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических средств и т. п.). Но есть доводы тактические. «С одной стороны, участие «понятых» часто становится слабым местом стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют. С другой стороны, грамотная организация их участия часто дает ценные дополнительные доказательства» Скобликов П.К. Кому мешают понятые? Новая установка на модернизацию УПК // ЭЖ-Юрист. 2011. № 47. С. 3..
Как справедливо указывает П.Д. Опарин, если все-таки принято решение об участии посторонних лиц в ОРМ, не следует называть их «понятые», лучше - «незаинтересованные лица», «представители общественности», «присутствующие» "и т. п. Не следует разъяснять им их якобы «права», «обязанности», предупреждать «об ответственности» и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК РФ, Закона об ОРД и т. п. Таких правоустановлений в законодательстве нет Опарин Д. Понятые или подставные? // ЭЖ-Юрист. 2011. № 36. С. 7.. Самым серьезным образом следует отнестись к подбору «представителей общественности». Это должны быть благонадежные, но в то же время незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменения показаний. Далее следователю, а затем государственному обвинителю необходимо лично удостовериться в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действия (изымался наркотик, помеченные деньги и т. д.), что они все это помнят и никоим образом не заинтересованы в исходе дела.
4. В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.
5. Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.
Во избежание указанной ошибки, как указывает Я.С. Карпов, необходимо четко разграничивать оперативно-розыскную деятельность с целью выявления, раскрытия и расследования преступлений, и административную деятельность, осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В рамках последней, табаке могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений» доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т. д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но вряд ли допустимо «смешение» оперативно-розыскных и административных процедур Карпов Я.С., Юхман М.А. Актуальные вопросы совершенствования мер ответственности в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров // Наркоконтроль. 2011. № 4. С. 33 - 37..
Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 01.03.2012) // Собрание законодательства РФ. 07.01.2002. № 1 (ч. 1), ст. 1.).
Перечислим способы, которые используются в разных регионах и которые, на наш взгляд, при правильном применении не противоречат требованиям законодательства.
Итак, изъятие предметов, веществ и документов, в том числе запрещенных или ограниченных в обороте средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках:
1) осмотра места происшествия;
2) освидетельствования;
3) выемки;
4) обыска;
5) личного обыска;
6) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения;
7) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.
6. В рамках ОРМ со стороны «покупателя» допускается своего рода провокация. Например, наркоторговец отказывался, но «покупатель» настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс - наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком. Более подробно об указанном аспекте анализируемого оперативно-розыскного мероприятия речь пойдет в следующей главе.
7. В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: «постановление о передаче...», «постановление о направлении результатов ОРД по подследственности...» и т. п.
Согласно пп. 10 и 11 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд Приказ МВД РФ № 368, ФСБ РФ № 185, ФСО РФ № 164, ФТС РФ № 481, СВР РФ № 32, ФСИН РФ № 184, ФСКН РФ № 97, Минобороны РФ № 147 от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» // Российская газета. № 101. 16.05.2007. представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (приложение № 2), утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, второй - приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела. При представлении дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Копии указанных постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам специального номенклатурного дела.
Однако, как указывает Е.Л. Никитин, изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. Стоит ли это делать - вопрос тактики обвинения в судебной стадии уголовного судопроизводства. Нужно помнить, что в последнем варианте постановление будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК и его копия может остаться у защитника. Это же обстоятельство нужно учитывать и в отношении постановления о проведении ОРМ Никитин Е.Л., Ларинков А.А. Теоретические и правоприменительные проблемы порядка представления результатов ОРД органам предварительного расследования // Общество и право. 2008. № 3. С. 44..
9. Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.
Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.
10. В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы. Иногда все-таки учиняется запись «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении. Лучше оформить все тщательно и в обоих документах.
В заключение необходимо отметить следующее:
1. О результатах проверочной закупки следует докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. Такой рапорт является оперативно-розыскным документом, однако в случае легализации результатов ОРД и представления следователю, органу дознания, прокурору или суду будет использован в доказывании.
2. В оперативно оправданных случаях возможна при проведении проверочной закупки замена денежных средств «куклой», что в обязательном порядке должно быть отражено в постановлении о проверочной закупке, в специальном акте о приготовлении «куклы» и рапорте о результатах проведенного мероприятия, которые могут представляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд вместе с другими документами, отражающими ход и результаты проверочной закупки.
3. Представляется спорной существующая в ряде регионов практика составления акта досмотра лица, выступающего под видом покупателя, перед направлением для проведения проверочной закупки наркотиков и фиксации отсутствия у него наркотических средств, иных предметов, оборот которых запрещен. Здравый смысл подсказывает, что это лицо, следуя от места досмотра к месту проверочной закупки, обладает широкими возможностями получить любые предметы и вещества. Поэтому его досмотр бесполезен с точки зрения последующего доказывания события преступления.
4. В оперативно-розыскной деятельности не предусмотрен институт понятых. Кроме этого, изначально оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь в целях выявления преступлений, каковым является незаконный оборот наркотиков, а не административных правонарушений. Поэтому при обнаружении в ходе проверочной закупки лица в момент совершения им преступления или непосредственно после его совершения его задержание должно осуществляться в порядке, предусмотренном ст. ст. 91 и 92 УПК России.
5. Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий хотя и могут при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности), однако обязательного предписания этому нет. При этом ст. 12 названного Закона прямо предусматривает ситуацию, когда результаты оперативно-розыскных мероприятий не должны легализоваться ни при каких условиях и могут быть использованы исключительно в дальнейшей оперативно-розыскной деятельности.
Более подробно об использовании результатов проверочной закупки в расследовании преступления речь пойдет в следующей главе.
Уголовные дела
ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА (ОРМ), предмет законности
Written by Кленовицкий Сергей Алексеевич
Friday, 30 September 2016 10:32
(Last Updated on Monday, 23 January 2017 22:37)
Существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.
Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2013 N 50-Д13-78
Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.
ХОДАТАЙТСВО Об исключении доказательства В ПОРЯДКЕ СТ. 235 УПК РФ ОРМ ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА
Кировский районный суд СПб
Адвокат Кленовицкий С.А., в защиту интересов подсудимого.
Ходатайство
Об исключении доказательства
В отношении _____________ лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, материалами уголовного дела выделенного 17.05.16 г., из материалов уголовного дела № 517325 возбужденного СУ УМВД России по Кировскому р-ну СПб 12.02.16 г., установлено;
Совершил общественно-опасное деяние - незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере, а именно: 27.01.2016, не позднее 19 часов 20 минут, находясь в подъезде у кв.№44 д.№16. к.2 по Дачному проспекту в Кировском районе г. Санкт-Петербурга незаконно сбыл ________ за 800 рублей, передав в руки, смесь, содержащую психотропное вещество амфетамин, в двух пакетиках из прозрачного бесцветного полимерного материала массой 1.18 г. и 0. 79 г., общей массой 1.97 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 №1002, является крупным размером. То есть, совершил общественно-опасное деяние, подпадающее под признаки преступления, предусмотренного ст.228.1 ч, 4 п. «г» УК РФ.
Он же _________ совершил общественно-опасное деяние - незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере, а именно: 10.02.2016, около 22 часов 00 минут, в ходе проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», находясь у д.№24 по проспекту Ветеранов в Кировском районе г. Санкт-Петербурга, незаконно сбыл за 600 рублей, передав в руки гр-ну _________ добровольно участвовавшему в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия в роли покупателя, смесь, содержащую психотропное вещество амфетамин, массой 0.96 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 Кг 1002, является значительным размером.
То есть, совершил обшественно-опасное деяние, подпадающее под признаки преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ.
Он же __________ совершил общественно-опасное деяние - пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта психотропного вещества в значительном размере, а именно: не позднее 20 часов 20 минут 12.02.2016 в период проведения сотрудниками полиции оперативно - розыскного мероприятия «Проверочная закупка», посредством компьютерной сети «Интернет» и по телефону вступил в преступный сговор с _______ выступавшим в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия в роли покупателя, о приобретении для него психотропного вещества амфетамин. С этой целью, действуя по просьбе и в интересах _________ находясь по месту жительства в кв.№44 дома №16. корпус 2 по Дачному пр. в Санкт-Петербурге по телефону обратился к _____________ с просьбой помочь приобрести психотропное вещество амфетамин. После чего, не позднее указанного выше времени, находясь у д.5 к.2 по пр. Стачек в Санкт-Петербурге получил от _______ деньги в сумме 600 рублей для приобретения психотропного вещества и передал их __________ При этом ________ у д.№105, к.1 по пр.Стачек в Санкт-Петербурге у неустановленного лица умышленно, без цели сбыта незаконно приобрел для него смесь, содержащую психотропное вещество амфетамин, в свертке из полимерного материала, массой 0.62 грамма, что. в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 №1002. является значительным размером, после чего не позднее 20 часов 20 минут 12.02.2016, находясь у д.№105 к.2 по пр. Стачек в г. Санкт-Петербурге, передал это психотропное вещество в руку ________________ который впоследствии передал это психотропное вещество Дроздову Ф.В. То есть, совершил общественно-опасное деяние, подпадающее под признаки преступления, предусмотренного ст.ст.ЗЗ ч.5,228 ч.1 УК РФ.
Из материалов уголовного дела следует, что ОРМ "Проверочная закупка" ... проводилось в отношении неустановленного мужчины по имени Дмитрий, дважды (10.02, 12.02. 2016 г.)
Целью ОРМ было документирование и фиксации преступной деятельности _________ на основании надлежаще вынесенного постановления, в связи с наличием сведений о том, что он занимается сбытом наркотического средства. Из материалов дела, также следует, что по результатам проведения проверочной закупки 10.02.16 г., был выявлен факт сбыта наркотического средства мужчиной по имени Дмитрий, личность которого установлена - как ______________ а сбытое им наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.
Из пояснений допрошенного информатора оперативников __________ в судебном заседании 27.09.16 г., также следует, что сотрудники правоохранительных органов не пресекли действия _________ 10.02.16 г., после этого предложили ему (__________) вновь принять участие в ОРМ «Проверочная закупка».
12.02.16 г., провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении _____________ и получили доказательства, которые являются предметом рассмотрения в ходе судебного разбирательства.
Из постановления о проведении ОРМ 12.02.16 г. (т.1, л.д. 102) следует, что проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий в отношении __________ не было мотивировано новыми основаниями и целями, предусмотренными Федеральным законом от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе целями пресечения и раскрытия организованной преступной деятельности и установления всех ее соучастников, выявления преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установления каналов поступления наркотиков.
При таких обстоятельствах, полученные доказательства причастности ПОДСУДИМОГО к незаконному сбыту психотропного вещества по эпизоду 12.02.16 г., в результате проведения повторной проверочной закупки психотропного вещества, являются недопустимыми, в силу ст. 75 УПК РФ, и не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 434 УПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 235 УПК РФ
Прошу суд;
Результаты ОРД ОРМ «Проверочная закупка» от 12.02.16 г., проведенного в отношении подсудимого исключить из числа доказательств.
Выступление Адвокатов Клейменова Анатолия Яковлевича и Кленовицкого Сергея Алексеевича в Мосгорсуде 06.12.16 г., на предмет законности проведения ОРМ и последующего задержания по подозрению в сбыте наркотических средств.
В практике правоохранительных органов под проверочной закупкой принято понимать оперативно-розыскное мероприятие, при котором под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается возмездное приобретение (закупка) товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, и именно тех, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, в целях выявления, пресечения и раскрытия преступлений, и соответственно выявления и установления лиц, подготавливающих, преступления, или уже совершивших их.
При проверочной закупке могут быть закуплены, товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование, свободная реализация которых запрещена или же оборот которых ограничен; а так же товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты и оборудование, добытые преступным путем, сохранившие на себе следы преступления, являющиеся средством (орудием) совершения преступления.
Что же может быть закуплено при данном проверочном мероприятии.
Это драгоценные металлы, оружие и его основные части, наркотические средства, психотропные, сильнодействующие и ядовитые вещества; сырье, материалы и оборудование, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, другие предметы и вещества, оборот которых запрещен или ограничен. Главной особенностью этих предметов является то, что их приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка и выполнение с ними некоторых иных действий, обычно оцениваемое в соответствии со ст. ст. 138, 191, 220 - 226, 228 - 234 и др. УК России как преступление, совершенное по основаниям и в порядке, предусмотренном законодательством, регулирующим оперативно-розыскную деятельность, является правомерным. Органы следствия и суда в подобной ситуации исходят из того, что в таких действиях отсутствует событие преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК России), так как они выполняются в рамках проверочной закупки в интересах правосудия, при отсутствии умысла на совершение противоправного деяния.
Вторая группа предметов включает поддельные деньги, ценные бумаги, кредитные либо расчетные карты и иные платежные документы, похищенные культурные ценности. Статья 81 УПК России относит такие предметы к вещественным доказательствам, на основании которых устанавливается факт совершения преступления, виновность лица, а также установления лиц, причастных к ним.
К третьей группе предметов относятся любые иные предметы, имеющие значение для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений. Приобретение (закупка) правоохранительными органами России товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, разрешенных к обороту и имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности, может осуществляться в рамках оперативно-розыскных мероприятий, как сбор образцов для сравнительного исследования, соответствующим образом оформляться и использоваться. Такая операция может рассматриваться как проверочная закупка, готовиться и оформляться в порядке, предусмотренном нормативными актами, регулирующими это оперативно-розыскное мероприятие.
Проверочную закупку непосредственно проводит должностное лицо органов, наделенных полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, а зачастую - по его заданию лицо, оказывающее содействие российским правоохранительным органам. В случае возбуждения по результатам проверочной закупки уголовного дела, эти лица могут выступать в качестве свидетелей.
При проведении проверочной закупки могут использоваться видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, и в том числе с помощью специальных окрашивающих средств, предусмотренных законодательством (п. 9 ч. 1 ст. 14 Закона РСФСР от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции" (далее - Закон N 1026-1)). В случае применения таких средств и для использования результатов проверочной закупки в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, сотрудник правоохранительных органов, должен отразить в отдельном протоколе факт применения таких окрашивающих средств, количество и номера купюр, обработанных им, кому они переданы после обработки и другие связанные с этим обстоятельства. Протокол подписывается составившим его сотрудником, специалистами, другими участвующими в мероприятии лицами.
Результаты проверочной закупки отражают сотрудники, организующие и осуществляющие ее, в протоколах (актах) получения денежных средств, применения окрашивающих средств, в аудио-, кино-, фото- и видеопленках и в других документах. Закупленные при этом товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование, применяемые финансовые и материальные средства могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.
Результаты проверочной закупки могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Они представляются дознавателю, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также используются в доказывании по уголовным делам.
Информация, полученная при проведении проверочной закупки, представляется органу дознания, следователю, прокурору или в суд на основании и в порядке, предусмотренном УПК России, ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, которая утверждена Приказом ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР России от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/ 286/410/56.
В деятельности российских правоохранительных органов предложение о проведении проверочной закупки обычно представляется начальнику органа в виде рапорта, В рапорте в обязательном порядке обосновываются необходимые финансовые затраты, испрашивается разрешение на их получение, указывается, какие именно товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование и в каком количестве предполагается закупить.
Часть 7 ст. 8 Закона N 144-ФЗ предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В постановлении о проведении проверочной закупки указываются:
должность, воинское или специальное звание, фамилия и инициалы лица, его утверждающего
место и дата вынесения постановления
фамилия и инициалы сотрудника соответствующего правоохранительного органа, организующего проведение проверочной закупки, от имени которого выносится постановление
содержание добытых сведений
преступление, признаки которого содержатся в имеющихся данных о лицах, фактах или событиях (с обязательной ссылкой на соответствующие статьи УК России)
обосновывается необходимость проверочной закупки
определяется, в каком регионе (месте), в отношении каких предметов, веществ или продукции, кем и в каком порядке предполагается осуществить закупку
Это постановление может предъявляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд.
В ст. 89 УПК России содержится запрет на использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, не отвечающих требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК России.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий добываются по иному нежели предписано уголовно-процессуальным законом и, поэтому требования УПК России к получаемым в процессе оперативно-розыскных мероприятий данным неприменимы. К сожалению именно поэтому содержание "допустимости" к оперативно-розыскным мероприятиям однозначного определения не имеет.
