Судебное участие в предварительном расследовании. Судебный контроль за предварительным следствием и беспристрастность судей. Председатель Верховного Суда Российской Федерации

Одним из проявлений состязательности сторон на досудебном производстве стало наделение значительными полномочиями беспристрастного участника - суда. Данные полномочия на предварительном расследовании охватываются только одним направлением деятельности суда, называемым судебным контролем. Действующий Уголовно-процессуальный кодекс РФ, в отличие от УПК РСФСР 1960 г. 1 , существенно расширил компетенцию суда как органа, осуществляющего функцию юстиции на предварительном расследовании и, наряду с традиционным для российского уголовного процесса контролем каждой последующей стадией за предыдущей, предусмотрел достаточно широкий круг случаев участия суда на досудебном производстве.

Под судебным контролем понимается регламентированная уголовно-процессуальным законом деятельность суда по проверке законности и обоснованности действий и решений органов уголовного преследования на досудебном производстве. Судебный контроль является важнейшим проявлением основной процессуальной функции суда, отражает действительную роль данного органа в обеспечении законности в уголовном процессе.

Современному законодательству, регламентирующему производство предварительного расследования, знакомо два вида судебного контроля: предварительный (перспективный) и последующий (ретроспективный).

Первый из них выступает в качестве способа предотвращения необоснованных ограничений конституционных прав и свобод личности . Действующий УПК РФ к исключительным полномочиям суда на досудебном производстве отнес принятие решений: об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; о продлении срока содержания под стражей; о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства, соответственно, судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы; о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; о производстве обыска и (или) выемки в жилище; о производстве личного обыска; о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи; о наложении ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности; о контроле и записи телефонных и иных переговоров; об эксгумации трупа при наличии возражения родственников покойного (п. 1-11. ч. 2 ст. 29 и ч. 3 ст. 178 УПК РФ).

В уголовно-процессуальном законе реализованы требования Конституции РФ (ст. 22, 23 и 25), а также дополнен логический ряд процессуальных действий, производство которых требует получения разрешения суда, хотя прямо и не указанных в основном законе страны, но затрагивающих конституционные права граждан.

Кроме санкционирования применения отдельных мер пресечения и производства некоторых следственных действий, предварительный судебный контроль выражается и в даче заключения о наличии в действиях отдельных категорий лиц признаков преступления в целях решения вопроса о возбуждении в отношении них уголовного дела (п. 1-5, 9, 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ) .

Ретроспективный (последующий) контроль суда за деятельностью следователя представляет собой рассмотрение жалоб участников уголовного процесса на нарушение их прав.

Порядок осуществления судебного контроля за законностью производства следственных действий предусмотрен ст. 165 УПК РФ. Особенностью судебной процедуры получения разрешения на производство следственных действий является отсутствие стороны защиты. Участие стороны защиты в судебной процедуре получения согласия на производство следственных действий, как правило, исключало бы всякий смысл их проведения. Осведомленность стороны защиты о существовании возбужденного ходатайства следователя о производстве следственного действия приводит к нецелесообразности его производства.

Ходатайство следователя о получении разрешения на производство следственного действия, согласованное с руководителем следственного органа рассматривается районным судом по месту расследования в течение 24 часов с момента поступления. При этом прокурор и следователь вправе участвовать в судебном заседании (ч. 3 ст. 165 УПК РФ). Законодатель допускает, что рассмотрение ходатайства следователя может быть рассмотрено без участия субъекта со стороны обвинения, т. е. предполагается, что их функции могут быть осуществлены и судом (что и происходит на практике даже при участии следователя и прокурора). Такое положение противоречит конституционной норме о состязательности судопроизводства (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 15 УПК РФ). Решение судьи по итогам рассмотрения ходатайства следователя облекается в форму постановления, которое может быть обжаловано в кассационном порядке. Особенностью обжалования данного постановления является то обстоятельство, что сторона защиты приобретает возможность его обжалования, как правило, только после фактического производства следственного действия. В связи с чем, апелляционное обжалование зачастую сопряжено с необходимостью восстановления срока на обжалование.

В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в течение 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает два самостоятельных порядка заявления и разрешения жалоб участников уголовного судопроизводства и иных лиц, чьи права затронуты процессуальными действиями и (или) решениями должностных лиц и государственных органов. Эти формы зависят от того, кому поданы жалобы: прокурору, руководителю следственного органа или суду.

На досудебном производстве в суд могут быть обжалованы действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ. Предмет судебного обжалования на досудебном производстве ограничен. Для того чтобы у участника уголовного судопроизводства возникло процессуальное право на судебное обжалование действия (бездействия) и решения дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, действия (бездействие) или решения должны отвечать следующим требованиям.

Во-первых, на досудебном производстве могут быть обжалованы постановления дознавателя и следователя об отказе в возбуждении уголовного дела и о его прекращении. Закон специально выделяет именно эти два постановления следственных органов, так как их законность тесно связана с достижением назначения уголовного судопроизводства. Следовательно, незаконные отказ в возбуждении уголовного дела и прекращение уголовного дела, с одной стороны, не обеспечивают защиту потерпевших от преступлений, а с другой стороны, могут стать такими ограничениями прав и свобод граждан, которые не обусловлены конституционно оправданными целями.

Во-вторых, в судебном порядке могут быть обжалованы иные решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию. Таким образом, все остальные решения и действия могут быть обжалованы только тогда, когда они отвечают одному из двух критериев. Они должны обладать способностью:

• - причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства;
• - затруднить доступ граждан к правосудию.

Важнейшим элементом этих критериев выступает такая категория, как «способность». То есть для обжалования не требуется наступления негативных последствий принятия незаконного решения или совершения незаконного действия, достаточно лишь создания угрозы наступления таких последствий.

Жалоба рассматривается в районном суде. Она может быть подана в суд заявителем, его защитником, законным представителем или представителем непосредственно либо через дознавателя, следователя, руководителя следственного органа или прокурора. Само рассмотрение жалобы осуществляется судьей единолично в сокращенные сроки. Судебное заседание по рассмотрению жалобы должно состояться не позднее чем через 5 суток со дня ее поступления. Рассмотрение жалобы осуществляется в открытом судебном заседании, за исключением случаев, прямо предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом РФ. В судебном заседании вправе участвовать заявитель и его защитник, законный представитель или представитель, если они участвуют в уголовном деле, иное лицо, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением. Участие же прокурора в судебном заседании по рассмотрению жалобы обязательно. Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом.

В случае если заявитель участвует в судебном заседании, он самостоятельно обосновывает свою жалобу. После чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица.

Заявителю предоставляется возможность выступить с репликой.

По результатам рассмотрения жалобы судья выносит одно из следующих постановлений:

• 1) о признании действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение;
• 2) об оставлении жалобы без удовлетворения.

Постановление, вынесенное по результатам рассмотрения

жалобы, может быть обжаловано в апелляционном порядке. Принесение жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и исполнение обжалуемого решения, если это не найдет нужным сделать орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа, прокурор или судья.

1. Понятие, значение и особенности участия защиты на стадии предварительного расследования

Ведущие судопроизводство органы и должностные лица не только воздействуют на ситуацию или поведение конкретных лиц, но и охраняют их права. Без правовой охраны ни одна законная деятельность невозможна или бессмысленна.

Неверно полагать, что защита обвиняемого - это исключительная задача только адвоката. Судьбой привлекаемого к ответственности занимаются органы дознания, следователь, прокурор и суд. Каждый из них не только должен заниматься своим делом, но и обеспечивать, охранять, защищать обвиняемого, его права, законные интересы.

Адвокат же должен хорошо знать, кто из этих работников, когда и как должен защищать обвиняемого. С тем, чтобы уголовный процесс по делу не стал произволом. Вместе с тем знание адвокатом правозащитных возможностей и обязанностей названных должностных лиц позволяет ему свободнее ориентироваться в судопроизводстве, верно строить свою позицию и воплощать ее в жизнь.

Человек, вовлеченный в сферу уголовного судопроизводства в качестве обвиняемого, должен выполнять конкретные обязанности. Вместе с тем закон наделяет его необходимыми правами, с помощью которых тот исполняет свой долг и отстаивает собственные интересы. Эти права личности в уголовном процессе соответствующим образом обеспечиваются.

Кроме того, государство требует, чтобы уголовно-процессуальные права человека уважались, охранялись, а в случае необходимости и защищались от посягательств и нарушений.

Необходимость обеспечения прав существует до тех пор, пока обвиняемый находится в сфере уголовного судопроизводства, выполняет возложенные на него обязанности и обладает конкретными правами. Поэтому о подлинном правосудии можно говорить лишь в том случае, если оно осуществляется без нарушения прав привлекаемых граждан. Охрана прав личности от различного рода стеснений и ограничений служит необходимым условием уголовного судопроизводства.

Нужно отметить, что защита прав и свобод личности представляет собой задачу, общую для всех видов и отраслей государственной деятельности. Органы власти законодательно закрепляют различные права и свободы граждан, организуют их обеспечение, проводят в жизнь e контролируют исполнение. На органах государственного управления лежит обязанность выполнения задач по строительству жилищ, школ, больниц, детских учреждений, театров, библиотек, спортивно-массовых комплексов и иных объектов, необходимых для реализации гражданами их прав и свобод.

На органах власти и управления лежат также большие обязанности по организации охраны общеюридических прав граждан. Они создают необходимые материально-экономические условия для того, чтобы граждане могли беспрепятственно пользоваться своими правами в различных сферах социальной жизни. С этой целью поддерживается необходимый общественный порядок, принимаются меры по обеспечению личной безопасности граждан, вскрываются и устраняются из жизни различного рода антиобщественные явления и противоправные проступки. Вся эта деятельность направлена на охрану прав граждан в их повседневной жизни.

На органах же уголовного судопроизводства лежат специфические задачи по охране прав обвиняемого одновременно с расследованием преступления или в ходе судебного разрешения уголовного дела. В охране прав обвиняемого органами уголовного судопроизводства проявляется определенная политика государства.

При разрешении уголовных дел прокурорско-следственные работники и судьи так или иначе определяют дальнейшую судьбу человека, независимо от того, какое бы тяжкое преступление тот ни совершил. На них лежит ответственность за законность принимаемых решений. Случаи нарушений закона подрывают авторитет правоохранительных органов. Уголовное судопроизводство несовместимо с нарушением законности. Никакие отступления от норм материального и процессуального права и упрощенчество при расследовании и рассмотрении дел недопустимы и не могут быть оправданы соображениями так называемой целесообразности.

Охрана прав обвиняемого органами уголовного судопроизводства осуществляется в ходе расследования и судебного рассмотрения уголовных дел, т.е. в процессе установления виновности, применения меры наказания, возмещения причиненного преступлением ущерба.

Органы уголовного судопроизводства должны рассматривать охрану прав обвиняемого как деятельность, органически присущую их функциям.

Постоянство этой работы не исключает различий в постановке конкретных задач, в путях, формах и средствах их разрешения конкретным правоохранительных органом на отдельных участках и этапах их дея­тельности. По мере развития общества роль охраны прав обвиняемых органами уголовного судопроизводства должна все более возрастать, а формы ее осуществления совершенствоваться.

Права обвиняемого охраняются с помощью уголовно-процессуальных норм. В них указаны конкретные средства и возможности, используя которые органы уголовного судопроизводства оберегают те или иные интересы этой личности от стеснений и ограничений. Уголовно-процессуальное законодательство представляет собой своеобразную систему правовых средств охраны свободы поведения личности.

Орган защиты, дознания, следователь, прокурор и суд призваны охранять различные свободы граждан и обеспечивать возможность их реализации. В задачу охраны уголовно-процессуальных и иных прав обвиняе­мого входит также деятельность по предупреждению их нарушений со стороны иных участников процесса.

Без надежной охраны прав обвиняемого от каких бы то ни было нарушений нет и не может быть объективного уголовного судопроизводства и подлинного правосудия.

Специальное значение для охраны прав обвиняемого имеют государственные требования к применению норм уголовно-процессуального законодательства. Для органов предварительного расследования, прокуратуры и суда должное применение этого законодательства представляет основную форму их участия в общем деле охраны прав и свобод граждан. Те или другие нормы уголовно-процессуального зако­нодательства должны применяться полномочными на то правоохранительными органами, конкретными должностными лицами, в строгих пределах их компетенции, при точном соблюдении содержащихся в данной норме указаний, в соответствии с общими целями правосудия и с учетом конкретных особенностей данного уголовного дела.

Государство предъявляет высокие требования к органам уголовного судопроизводства, применяющим закон к конкретному случаю. Органы следствия, прокуратуры и суды не могут отступать от требований закона или обосновывать то или иное процессуальное решение соображениями социального, политического, нравственного характера и т.п.

Необходимое уголовно-процессуальное решение должно основываться на фактических обстоятельствах дела. Если, например, следователь решает возбудить уголовное дело или привлечь кого-либо в качестве обвиняемого, но при этом не выявляет соответствующих оснований или поверхностно толкует требования закона - это грубое нарушение законности вообще и прав конкретного человека в частности.

По вине следователя или суда беззащитными остаются права граждан в тех случаях, когда фактическое привлечение к уголовной ответственности и назначение наказания происходит по не предусмотренным законом основаниям. При этом не имеет особого значения мотив действий (бездействия) следователя, прокурора, суда: невнимательность в применении нормы закона, незнание его, безответственность в принятии решения, нерадивость при установлении истины, игнорирование законных интересов обвиняемого, необоснованно снисходительное отношение суда к оговору «виновного» со стороны потерпевшего и пр.

Применение норм уголовно-процессуального закона тогда обеспечивает надежную охрану прав обвиняемого, когда оно выражается в точном соблюдении установленной законом процедуры уголовного процесса, ее этапов и отдельных действий. Понимание единообразного применения норм права всеми ставит перед органами уголовного судопроизводства задачу охранять права обвиняемого таким образом, чтобы не было разночтений одной и той же нормы следователем и прокурором, органом дознания и судом. Права обвиняемого будут надежно защищены, если существует единая общая линия применения норм уголовного судопроизводства для следствия, суда и прокуратуры.

Единообразная направленность осуществления уголовного судопроизводства исключает произвольный подход, субъективное усмотрение остальных должностных лиц, вкладывание в процессуальную норму неодинакового содержания различными людьми, осуществляющими расследование и разрешение дела.

Органы уголовного судопроизводства, обеспечивая и охраняя права обвиняемых, действуют инициативно. Отсутствие заявления обвиняемого о нарушении его законных интересов или стеснения прав не может служить препятствием к активному вмешательству этих органов в дело восстановления нарушенного закона, пресечения и предотвращения правоограничения его в будущем.

Обязанность органов уголовного судопроизводства проявлять инициативу и активность при охране прав обвиняемых сочетаются с широкими полномочиями и фактическими возможностями самих этих граждан в отстаивании их собственных законных интересов.

В уголовном процессе необходимо надежно охранять от нарушений права и законные интересы любого обвиняемого, как признающего, так и отрицающего свою вину, потерпевшего, свидетеля и т.д. Но особое внимание, безусловно, сосредоточено на обеспечении прав обвиняемого адвокатом.

Уголовное судопроизводство - весьма сложная социальная деятельность. В ходе ее соприкасаются различные интересы, взаимодействуют многие функции, противостоят друг другу юридически неоднородные субъекты. Поэтому было бы неверно полагать, что такой сложный процесс всегда протекает идеально, при гармоничном сочетании интересов всех участников процесса и других лиц. Неверно, к примеру, думать, что органы предварительного расследования только тем и заняты, что обеспечивают и охраняют права обвиняемого. А прокурор - постоянно заботится о создании необходимых условий для работы адвоката в процессе или активно помогает ему. Каждый из участников процесса имеет свои (государственные, общественные или даже личные) интересы в данном деле. И он стремится в меру сил и возможностей отстаивать нужные ему позиции. Это осуществляется не всегда с полным учетом прав и интересов других лиц. Отсюда - возможны случаи игнорирования, стеснения, ограничения, нарушения и даже лишения кого-то принадлежащих ему прав.

Объем, характер и степень стеснения процессуальных прав зависят от многих факторов: от того, кто является обладателем этих прав, важности для лица того или иного права, наличием или отсутствием про­цессуальных сторонников и противников, их активности в процессе и пр.

Система уголовно-процессуального законодательства такова, что она не только регламентирует процедуру расследования или разрешения дела. Она еще предусматривает действия, которые в соответствующих случаях применяются для охраны прав обвиняемого.

Некоторые процессуальные действия имеют универсальный характер. Они могут совершаться любой личностью, будь то свидетель, обвиняемый или адвокат. Это - различного рода формы и способы обжа­лования процессуальных решений, заявление ходатайств, приобщение к делу доказательств (или заявление ходатайств об этом) и т.п. Другие действия правоохранительного характера могут совершаться только определенными участниками процесса (прокурором, адвокатом, обвиняемым и т.п.). Третий вид действий направлен на охрану одного, определенного права данного (и никакого другого) лица. Сюда можно отнести объяснения подозреваемого (ст. 76 УПК РСФСР), просьбу эксперта представить ему необходимые материалы (ст. 82 УПК), жалобу обвиняемого на действия следователя и др.

Уголовно-процессуальные действия, по характеру обладающие правоохранительными свойствами, могут быть определенным образом систематизированы. В действующем законодательстве предусмотрены различные системы средств, способных служить охране прав обвиняемого. Это: система адвокатских способов охраны и защиты прав обвиняемого, система прокурорского надзора, система процессуально-следственных мер защиты, судебная система. С известной долей условности можно говорить также и о различных системах индивидуальной самозащиты прав обвиняемого.

В подавляющем большинстве случаев рассмотрение уголовного дела в суде было бы невозможно без производства предварительного расследования. Для того, чтобы рассмотреть и разрешить в судебном заседании дело по существу, необходимо предварительно всеми установленными законом средствами со­брать доказательства, осуществить уголовное преследование в отношении лица, совершившего преступление, привлечь это лицо в качестве обвиняемого, принять меры, обеспечивающие его неуклонение от следствия и суда и т. д. Все эти действия составляют содержание второй стадии уголовного процесса - предварительного расследования, которая является обязательной в установленных законом случаях.

Предварительное расследование представляет собой деятельность органов дознания и следователя по собиранию, проверке и оценке доказательств, на основе которых устанавливаются имеющие значение для дела обстоятельства, в целях быстрого и полного раскрытия преступления, изобличения и привлечения в качестве обвиняемого лица, его совершившего, принятие мер по пресечению преступления, выявлению и устранению причин и условий, способствовавших его совершению, а также мер по обеспечению возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Гарантиями законности проведенного расследования служит прокурорский надзор (ст. 25, гл. 18, 19 УПК) и судебный контроль за решениями, принимаемыми органами дознания и следователем в установленных законом случаях (ст. 22, 23, 25 Конституции РФ, ст. 220 УПК).

В соответствии со ст. 47 УПК защитник при производстве дознания допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения либо с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения. Если дело возбуждено и производится дознание по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не могут сами осуществлять право на защиту) а также лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, участие защитника обязательно с момента задержания или избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу.

Дознание должно быть закончено не позднее одного месяца со дня возбуждения уголовного дела, включая в этот срок составление обвинительного заключения, либо постановления о прекращении или приостановлении дела (ст. 121 УПК). Указанный срок может быть продлен прокурором, непосредственно осу­ществляющим надзор за производством дознания, но не более чем на один месяц.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ст. 47 УПК с момента объявления подозреваемому протокола задержания, но не позднее 24 часов с момента задержания, к участию в деле допускается защитник.

Если подозреваемый был задержан или ему было избрано в качестве меры пресечения заключение под стражу до предъявления обвинения, с момента объявления протокола задержания или постановления об избрании меры пресечения к участию в деле также допускается защитник.

С момента допуска к делу защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, наедине иметь свидание с подозреваемым, участвовать в первом допросе подозреваемого (ст. 51 УПК).

Время ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела при исчислении срока следствия не учитывается.

Осуществлять защиту на предварительном следствии имеют право адвокаты, представители профессиональных союзов и других общественных организаций по делам членов этих организаций (ст. 47 УПК). К последним относятся представители лишь тех общественных организаций, которые являются таковы­ми в точном смысле этого понятия. Ни члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, ни лица, осуществляющие оказание юридической помощи по лицензиям, представителями указанных общественных организаций не являются и, следовательно, не могут участвовать в качестве защитников на предварительном следствии. В соответствии с ч. 5 ст. 47 УПК они могут быть допущены в качестве защитников не обвиняемого, а подсудимого на правах «иных лиц» по определению суда или постановлению судьи».

Участие названных представителей в предварительном следствии - существенное нарушение права обвиняемого на защиту.

С момента допуска к участию в деле защитник вправе присутствовать при преъявлении обвинения. Соответственно, следователь обязан разъяснить обвиняемому его право избрать себе защитника, при необходимости с согласия обвиняемого довести это до сведения его родственников или близких лиц, которые могли бы выполнить вместо обвиняемого эту обязанность.

Защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого и в иных следственных действиях, проводимых с его участием, а также знакомиться с протоколами следственных действий, производимых с участием обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться обвиняемому. Он может задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу неправильности или неполноты записей в протоколе следственных действий. В случае повторного проведения указанных действий следователь не вправе отстранить защитника от участия в них. Закон не предусматривает участие защитника лишь в тех следственных действиях, которые проводятся без участия обвиняемого.

С момента допуска к участию в деле защитник вправе иметь с обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности.

В той мере, в какой участие защитника на стороне обвиняемого носит добровольный характер, замена защитника, приглашенного обвиняемым или уполномоченным на то лицом, может быть произведена только с ведома и согласия обвиняемого. Обвиняемый вправе отказаться от защитника как до, так и после вступления его в дело, и эта просьба подлежит удовлетворению, если она носит добровольный характер и выражена в прямой и ясной форме.

Следует заметить, что число документов, с которыми защитник может знакомиться до окончания предварительного следствия, значительно ограничено. Подобное ограничение обусловлено реальными условиями производства предварительного следствия, в частности требованиями ст. 139 УПК.

Закон предоставил право обвиняемому и его защитнику приносить жалобы в суд на решение об аресте или продлении срока содержания под стражей. Жалоба рассматривается судьей, действующим по месту содержания под стражей обвиняемого, в закрытом заседании с участием прокурора, самого обвиняемого и его защитника. При принятии судьей решения об освобождении обвиняемого из-под стражи должны при­ниматься во внимание обстоятельства, свидетельствующие о возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда, оказания незаконного воздействия на потерпевшего и свидетелей, возможности фальсификации доказательств и др. (ст. 220УПК).

При производстве следственных действий должны соблюдаться права его участников и иных участвующих в расследовании лиц.

В тех случаях когда к участию в расследовании допущен защитник, он может участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого и в иных следственных действиях, производимых с их участием (ст. 51 УПК).

Привлечение в качестве обвиняемого служит юридическим фактом, порождающим уголовно-процессуальные отношения между обвиняемым, следователем и прокурором. Обвиняемый ставится в известность о том, в чем его обвиняют, он становится активным участником процесса, реализующим предоставленное ему законом право на защиту. В свою очередь следователь и прокурор обязаны обеспечить обвиняемому возможность защищаться установленными законом способами, а также обеспечить охрану его личных и имущественных прав. Поскольку предварительное следствие не завершено, собирание и исследование доказательств продолжаются, показания обвиняемого еще не получены и не проверены, вывод следователя о совершении обвиняемым определенного преступления не является окончательным. Отсюда не следует, что решение следователя о привлечении в качестве обвиняемого может базироваться на шатких, непроверенных доказательствах. Преждевременное решение этого вопроса таит опасность привлечь в качестве обвиняемого невиновного человека и причинить ему серьезный ущерб. Но и выполнение указанного действия в конце предварительного следствия грубо нарушает право обвиняемого на защиту. Лицо, в отношении которого собрано достаточно доказательств для его обвинения, в течение всего расследования лишается возможности пользоваться не только правами обвиняемого, но и помощью защитника.

Предъявив обвинение, следователь обязан немедленно допросить обвиняемого (ст. 150 УПК). Допрос обвиняемого имеет важное значение для обеспечения всесторонности, полноты и объективности расследования. Посредством допроса следователь устанавливает отношение обвиняемого к предъявленному обвинению, проверяет правильность сделанных выводов в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, получает сведения об иных обстоятельствах, свидетельствующих о дополнительных фактах преступной деятельности обвиняемых или же лиц, не привлеченных к ответственности. Одновременно объяснения обвиняемого, отрицающего свою вину или указавшего на смягчающие его ответственность обстоятельства, дают возможность следователю тщательно проверить эти объяснения, в совокупности с собранными по делу доказательствами дать им объективную оценку. Это означает, что допрос обвиняемого также служит одним из средств реализации им своего конституционного права на защиту.

Если с момента предъявления обвинения в деле участвует защитник, он вправе присутствовать при допросе и с разрешения следователя задавать обвиняемому вопросы. Следователь может отвести вопрос защитника, но при этом обязан занести отведенный вопрос в протокол (ст. 51 УПК).

С момента окончания следствия обвиняемый имеет право на ознакомление со всеми материалами дела как лично, так и с помощью защитника, а также право на заявление ходатайств о дополнении предварительного следствия (ст. 201 УПК).

Если обвиняемый не выразил желания иметь защитника в этот момент, он самостоятельно знакомится со всеми материалами дела. Отказ обвиняемого от помощи защитника, как уже говорилось, должен быть добровольным.

В случаях, (1) когда обвиняемый ходатайствует о вызове защитника, (2) если защитник уже участвует в деле или (3) когда такое участие является обязательным по закону материалы дела должны быть предъявлены для ознакомления обвиняемому и его защитнику. При этом защитник вправе иметь свидание с обвиняемым, знакомиться с материалами дела и выписывать из него необходимые сведения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, отводы, приносить жалобы на действия следователя, прокурора, представлять различного рода справки, характеристики и иные письменные документы. При дополнении следствия защитник имеет право присутствовать при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и самим защитником (ст. 202 УПК).

Если обвиняемый просит в качестве защитника привлечь определенного адвоката, следователь обязан отложить выполнение этого действия до явки названного защитника. Однако отсрочка не должна превышать пяти дней (ст. 201 УПК). Если защитник, избранный обвиняемым, не может явиться в указанный срок, следователь принимает меры для вызова другого защитника.

Однако замена защитника на этом этапе расследования без согласования с обвиняемым влечет за собой существенное нарушение его прав, что влияет на законность постановленного приговора по делу.

Все материалы дела предъявляются обвиняемому и его защитнику в подшитом и пронумерованном виде. Они могут знакомиться с делом вместе или раздельно. Если при производстве следствия применялась киносъемка или звукозапись, то она воспроизводится.

При наличии в деле нескольких обвиняемых каждому из них предъявляются все материалы.

Обвиняемый и его защитник, знакомясь со всеми материалами дела, вправе выписывать из него любые сведения и в любом объеме (ст. 201 УПК). Защитник вправе при этом снимать копии с имеющихся в деле документов средствами и способами, не нарушающими их сохранности.

Срок, в течение которого они вправе знакомиться с материалами дела, законом не ограничен. Однако, если обвиняемый и его защитник явно затягивают ознакомление с материалами дела, следователь вправе установить определенный срок для такого ознакомления. По этому вопросу следователем составляется мо­тивированное постановление, которое должно быть утверждено прокурором (ч. 6 ст. 201 УПК).

Ознакомив обвиняемого и его защитника с материалами дела, следователь заносит в протокол их ходатайства о дополнении следствия. Письменные ходатайства обвиняемого или его защитника приобщаются к делу. По каждому ходатайству следователь принимает решение.

Признав, что ходатайство подлежит удовлетворению, следователь производит все необходимые действия как по просьбе обвиняемого или защитника, так и по своей инициативе. Выполнив эти действия, следователь вновь предъявляет все дело для ознакомления обвиняемому и его защитнику. При наличии нескольких обвиняемых следователь делает это в отношении каждого из них.

Обвиняемый вправе отказаться от помощи защитника. Однако в определенных случаях такой отказ не обязателен для следователя. К ним относятся случаи, когда обвиняемый: не достиг совершеннолетия; ввиду физических или психических недостатков не может осуществлять свое право на защиту; не владеет языком, на котором ведется судопроизводство; совершил преступление, за которое в соответствии с санкцией уголовного закона возможно назначение смертной казни (ст. 50 УПК).

На практике бывает, что обвиняемый отказывается от участия защитника, а затем в ходе ознакомления с делом приходит к выводу, что ему все же нужна помощь защитника. В связи с этим он заявляет соответствующее ходатайство. Такое ходатайство следователь обязан удовлетворить - обеспечить участие защитника и предоставить ему возможность вместе с обвиняемым или отдельно знакомиться с материалами уголовного дела.

Приглашение адвоката для участия при производстве следственных действий ошибочно рассматривается некоторыми следователями как гарантия от возможных попыток опорочить полученные ими доказательства. Так, в материалах уголовного дела по обвинению В. и других (Пермская область) под протоколом допроса обвиняемого, в котором изложены некоторые обстоятельства преступной деятельности его и соучастников, имеется запись следователя, что обвиняемый от подписи отказался. В дальнейшем В. заявил, что таких показаний не давал, при предъявлении обвинения ему не был представлен адвокат, а документ, находящийся в деле является фальсификацией.

По делу в качестве свидетеля допрашивалась 3., ранее работавшая следователем и проводившая следст­венные действия с участием обвиняемого В. Она показала, что перед допросом его в качестве подозреваемого В. был предоставлен адвокат, что подтверждается имеющимся в деле ордером юридической консультации. После проведения наедине с адвокатом беседы, подозреваемый заявил, что будет давать показания без участия защитника. Однако затем отказался подписывать протокол допроса. Аналогичным образом он поступил и при предъявлении обвинения. Факт привлечения к участию в деле адвоката подтвержден и рядом других документов.

Проект нового УПК допускает ознакомление защитника с делом лишь по окончании расследования (ст. 38). С этим согласиться нельзя. Защитник, не знающий материалов дел, ведет защиту «вслепую». Он не знает, какие версии остались непроверенными, не может заявить обоснованные ходатайства и жалобы.

Не следовало бы придавать значение доказательств материалам оперативно-розыскной деятельности, изобличающим обвиняемого (ст. 78). Такие материалы не могут быть надлежащим образом проверены в суде, поскольку в соответствии с законами об ОРД и ФСБ собирающие их агенты и осведомители засекречены. Обнаружение этих данных происходит за пределами процессуальной формы. Они могут быть использованы лишь для построения и негласной проверки следственных версий и для обнаружения доказательств, имеющих процессуальное значение.

Нарушает права обвиняемого и других участников процесса преюдиция (ст. 83), требующая, чтобы приговор по одному уголовному делу был обязателен для органов расследования, прокурора и суда по другому уголовному делу. Этим парализуется защита и нарушается принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению следователя, прокурора и судьи. Если обнаруживается противоречие между внутренним убеждением этих лиц и вступившим в законную силу приговором, то они должны принимать решение в соответствии со своим убеждением и направлять дело в вышестоящий суд для решения вопроса, какой из двух коллизионных актов является законным и обоснованным. Такая же процедура должна применяться для устранения противоречия между решением суда по гражданскому делу и вынесенным позже приговором по уголовному делу.

Проект сохраняет норму, допускающую арест подозреваемого на срок 10 дней до предъявления обвинения (ст. 93). По сути речь идет о еще более продолжительном аресте, поскольку не принимаются во внимание те сутки, которыми начинается течение срока (ч. 1 ст. 137). Арестованный в течение этого времени не знает, в чем его обвиняют, и не может осуществлять защиту. В цивилизованных странах обвинение предъявляется не позже, чем через 2-4 дня после ареста (задержания).

Из ч. 2 ст. 176 следует, что обвиняемый и защитник под страхом уголовной ответственности должны хранить тайну следственных действий. В отношении обвиняемого такая мера просто неприемлема, а что касается защитника, то он не должен утаивать от своего подзащитного сведения, ставшие ему известными по делу.

Хотя права защитника по собиранию доказательств в проекте расширены (опрашивать частных лиц, использовать частных детективов и o.i.), идея параллельного (альтернативного) адвокатского расследования отвергнута (ст. 80). Между тем эта идея плодотворна, если она будет реализована в надлежащих процессуальных формах. Требование защитника о производстве того или иного следственного действия должно быть обязательно для следователя, защитник должен иметь право участвовать в проведении этого действия, получить из руки его протокол, который он может представить следствию и суду для доказывания обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность.

Следует определить, с какого момента защита считается принятой, после чего запрещен отказ от защиты (ч. 6 ст. 41).

Авторы проекта не упомянули о том, что правом освобождения обвиняемого от оплаты труда адвоката пользуются и сами коллегии адвокатов. Указано, что расходы по оплате труда адвоката, назначенного следователем или судом, могут быть отнесены на счет государства (ч. 2 ст. 42). Вместо «могут» надо употребить слово «должны». При этом надо указать, что сумма выплат адвокатуре за осуществление защиты по назначению определяется государством не произвольно, а исходя из среднего гонорара, получаемого адвокатами данной коллегии при ведении защиты по соглашению. Требования следователя и суда о выделении защитника в случаях обязательной защиты должны быть обязательны не только для профессиональной организации адвокатов (ч. 3 ст. 43), но и для всех адвокатов, не входящих в эту организа­цию.

Во всех случаях обязательного участия защитника (ст. 43 проекта) допускается так называемая принудительная защита (вопреки воле обвиняемого). Столь широкое применение принуждения не оправдано. Например, не следует отвергать право совершеннолетнего и дееспособного обвиняемого отказаться от защитника, если в деле участвует прокурор, или дело рассматривает суд присяжных, или обвиняемому может быть назначено лишение свободы на срок свыше 10 лет.

Следует предоставить защитнику право не только «выписывать» (ч. 2 ст. 45) из дела необходимые сведения, но и изготовлять копии следственных материалов с применением современных технических средств.

Участие помощника адвоката (стажера) в уголовном деле не должно ограничиваться ознакомлением с материалами дела (ч. 4 ст. 45). Он мог бы также встречаться с обвиняемым наедине, участвовать в следственных действиях, заявлять ходатайства, представлять доказательства и в установленных законом об адвокатуре случаях выступать в суде.

По делам о применении принудительных мер медицинского характера следовало бы допустить защитника не с момента установления факта психического заболевания или невменяемости (ст. 490), а со дня помещения лица на экспертизу в стационар психиатрического учреждения. Такая мера - разновидность лишения свободы, а каждый лишенный свободы должен иметь право пользоваться услугами защитника.

Порядок реализации данного конституционного права определяется Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, при применении норм которого должны учитываться правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и практика Европейского Суда по правам человека.

Обеспечение права на защиту является обязанностью государства и необходимым условием справедливого правосудия.

В целях единообразного разрешения судами вопросов, возникающих в практике применения законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве, Пленум Верховного Суда Российской Федерации, руководствуясь статьей 126 Конституции Российской Федерации, и Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 года N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации", постановляет дать следующие разъяснения:

1. Обратить внимание судов на то, что по смыслу статьи 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях. В силу этого правом на защиту обладают: лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ; подозреваемый; обвиняемый; подсудимый; осужденный; оправданный; лицо, в отношении которого ведется или велось производство о применении принудительных мер медицинского характера; несовершеннолетний, к которому применена принудительная мера воспитательного воздействия; лицо, в отношении которого уголовное дело (далее - дело) или уголовное преследование прекращено; лицо, в отношении которого поступил запрос или принято решение о выдаче; а также любое иное лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица (далее - обвиняемый).

2. Судам необходимо иметь в виду, что право обвиняемого на защиту включает в себя не только право пользоваться помощью защитника, но и право защищаться лично и (или) с помощью законного представителя всеми не запрещенными законом способами и средствами (часть 2 статьи 16 , пункт 11 части 4 статьи 46 , пункт 21 части 4 статьи 47 УПК РФ), в том числе давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний; возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; давать объяснения и показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика бесплатно, в случаях, когда обвиняемый не владеет или недостаточно владеет языком, на котором ведется судопроизводство; участвовать в ходе судебного разбирательства в исследовании доказательств и судебных прениях; произносить последнее слово; приносить жалобы на действия, бездействие и решения органов, осуществляющих производство по делу; знакомиться в установленном законом порядке с материалами дела. Процессуальные права обвиняемого не могут быть ограничены в связи с участием в деле его защитника и (или) законного представителя.

3. Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 11 и части 2 статьи 16 УПК РФ обязанность разъяснить обвиняемому его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав возлагается на лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, и предварительное расследование по делу: на дознавателя, орган дознания, начальника органа или подразделения дознания, следователя, руководителя следственного органа, прокурора, а в ходе судебного производства - на суд.

Предусмотренные нормами уголовно-процессуального закона права должны быть разъяснены в объеме, определяемом процессуальным статусом лица, в отношении которого ведется производство по делу, с учетом стадий и особенностей различных форм судопроизводства. В частности, при рассмотрении дела по существу судом первой инстанции разъяснению обвиняемому подлежат не только права, указанные в части 4 статьи 47 УПК РФ, но и другие его права в судебном разбирательстве, в том числе право ходатайствовать об участии в прениях сторон наряду с защитником (часть 2 статьи 292 УПК РФ), а при отсутствии защитника - участвовать в прениях сторон (часть 1 статьи 292 УПК РФ), право на последнее слово ( УПК РФ).

4. Право обвиняемого лично осуществлять свою защиту, реализуемое посредством его участия в судебном разбирательстве, обеспечивается судом. В отношении обвиняемых, содержащихся под стражей либо отбывающих наказание в виде лишения свободы, суд первой инстанции принимает меры по обеспечению их участия в судебном заседании непосредственно либо в случаях, предусмотренных частью 6.1 статьи 241 и частью 2 статьи 399 УПК РФ, путем использования систем видеоконференц-связи. Вопрос о форме участия таких лиц в судебных заседаниях судов вышестоящих инстанций решается судом, рассматривающим дело (часть 2 статьи 389.12 , часть 2 статьи 401.13 УПК РФ).

5. Судам следует проверять, извещен ли обвиняемый о дате, времени и месте заседания суда первой, апелляционной или кассационной инстанции в сроки, установленные соответственно частью 4 статьи 231 , частью 2 статьи 389.11 , частью 2 статьи 401.12 УПК РФ. При несоблюдении указанных сроков суд выясняет у обвиняемого, имел ли он достаточное время для подготовки к защите. Если суд признает, что этого времени было явно недостаточно, а также в иных случаях по просьбе обвиняемого, в целях обеспечения требований части 3 статьи 47 УПК РФ суд объявляет перерыв в судебном заседании либо откладывает его на определенный срок.

6. Если после вынесения приговора или иного судебного решения обвиняемый и (или) его защитник ходатайствуют о дополнительном ознакомлении с материалами дела для составления апелляционной жалобы, суду, в производстве которого находится дело, надлежит уточнить, какие именно материалы дела им необходимы. При разрешении такого ходатайства суд выясняет, знакомились ли обвиняемый и (или) его защитник по окончании предварительного расследования со всеми материалами дела и не были ли они ограничены в праве выписывать любые сведения и в любом объеме, за свой счет снимать копии с материалов дела, а также знакомились ли они с протоколом судебного заседания. В случае удовлетворения ходатайства суд определяет срок для дополнительного ознакомления с учетом установленных обстоятельств.

7. В силу требований части 2 статьи 123 Конституции Российской Федерации и части 1 статьи 247 УПК РФ разбирательство дела в суде первой инстанции проводится при обязательном участии обвиняемого. Рассмотрение дела в отсутствие обвиняемого допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Исходя из положений частей 1 и 4 статьи 247 УПК РФ ходатайство обвиняемого, не уклоняющегося от явки в суд, о рассмотрении дела в его отсутствие может быть удовлетворено судом только по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.

Если обвиняемый, заявляя ходатайство о заочном рассмотрении дела, ссылается на обстоятельства, которые препятствуют его участию в судебном разбирательстве, то суд вправе признать данное ходатайство вынужденным, отказать в его удовлетворении и назначить судебное заседание с участием обвиняемого либо, при наличии к тому оснований, приостановить производство по делу.

8. В соответствии с положениями части 2 статьи 243 , статьи 257 УПК РФ и нормами главы 36 УПК РФ в их взаимосвязи председательствующий в подготовительной части судебного заседания разъясняет всем участникам судебного разбирательства не только их права, но и обязанности, знакомит с регламентом судебного заседания. При этом подлежат разъяснению также положения статьи 258 УПК РФ, предусматривающей меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании, неподчинение распоряжениям председательствующего или судебного пристава, в том числе возможность удаления из зала заседания по решению председательствующего (коллегии судей) и последствия такого удаления.

Если нарушение порядка в судебном заседании, неподчинение распоряжениям председательствующего или судебного пристава допускает обвиняемый, то в зависимости от характера нарушений он предупреждается председательствующим о недопустимости такого поведения либо по мотивированному решению председательствующего (коллегии судей) удаляется из зала заседания на определенный период (например, на период допроса потерпевшего или свидетеля; до окончания судебного следствия или завершения прений сторон).

Следует учитывать, что закон не предусматривает обязанность суда уведомлять обвиняемого по возвращении в зал судебного заседания о содержании проведенных в его отсутствие судебных действий и исследованных доказательств. При наличии просьбы обвиняемого о получении такой информации суд предоставляет ему время для обращения за помощью к своему адвокату.

9. Если при рассмотрении дела в отсутствие обвиняемого в соответствии с частью 4 статьи 247 УПК РФ защитник не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем или другим лицом по поручению обвиняемого, то суд в целях обеспечения состязательности и равноправия сторон и права обвиняемого на защиту принимает меры к назначению защитника. Такие же меры суду необходимо принять и в случае, когда обвиняемый удален из зала судебного заседания, а дело слушается в отсутствие защитника.

10. Судам необходимо иметь в виду, что предусмотренное частью 1 статьи 50 УПК РФ право на приглашение защитника не означает право обвиняемого выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению и не предполагает возможность участия в деле любого лица в качестве защитника. По смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат.

Кроме того, при наличии любого из обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, участие защитника исключается во всех стадиях уголовного судопроизводства.

Если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т.п.), то такой адвокат подлежит отводу (пункт 3 части 1 статьи 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", пункт 1 статьи 13 "Кодекса профессиональной этики адвоката" (принят Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года).

Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 72 УПК РФ установленное в пункте 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. Однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле.

11. При разрешении ходатайства обвиняемого, заявленного в соответствии с частью 2 статьи 49 УПК РФ о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника, суду следует не только проверять отсутствие обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, но и учитывать характер, особенности обвинения, а также согласие и возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.

В случае отказа в удовлетворении такого ходатайства решение суда должно быть мотивированным.

12. В силу части 1 статьи 50 УПК РФ защитник или несколько защитников могут быть приглашены для участия в деле как самим обвиняемым, так и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.

Если обвиняемым заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для приглашения избранного им защитника, то обвиняемому следует разъяснить, что в силу положений части 3 статьи 50 УПК РФ при неявке приглашенного им защитника в течение 5 суток либо в течение иного более длительного, но разумного срока со дня заявления такого ходатайства суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае отказа - принять меры по его назначению.

В том же порядке суд при отводе единственного адвоката, осуществляющего защиту обвиняемого, принимает меры к обеспечению участия в судебном заседании другого адвоката.

Когда защиту обвиняемого осуществляют несколько приглашенных им адвокатов, неявка кого-либо из них при надлежащем уведомлении о дате, времени и месте судебного разбирательства не препятствует его проведению при участии хотя бы одного из адвокатов.

13. Согласно части 1 статьи 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ. При этом участие в судебном заседании обвинителя (государственного обвинителя) не является безусловным основанием для обеспечения участия в нем защитника, поскольку обвиняемый на любой стадии производства по делу вправе по собственной инициативе в письменном виде отказаться от помощи защитника.

При разрешении такого заявления суду надлежит иметь в виду, что нежелание обвиняемого пользоваться помощью защитника должно быть выражено явно и недвусмысленно. В суде первой инстанции отказ от защитника может быть принят при условии, если участие защитника в судебном заседании фактически обеспечено судом.

Заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката либо неявки в судебное заседание приглашенного им или назначенного ему адвоката, а также об отказе от услуг конкретного адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный статьей 52 УПК РФ.

В случае, если суд принял отказ обвиняемого от защитника, решение об этом должно быть мотивированным.

14. Исходя из положений части 2 статьи 50 , пункта 1 части 1 и части 3 статьи 51 и статьи 52 УПК РФ в их взаимосвязи суд принимает меры по назначению защитника во всех случаях, когда обвиняемый в судебном разбирательстве не воспользовался своим правом на приглашение защитника и при этом не заявил в установленном порядке об отказе от защитника либо такой отказ не был принят судом. При этом следует иметь в виду, что закон не предусматривает права обвиняемого выбирать конкретного адвоката, который должен быть назначен для осуществления его защиты.

15. К лицам, которые в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 51 УПК РФ в силу своих физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту, следует относить, в частности, тех, у кого имеется психическое расстройство, не исключающее вменяемости, а также лиц, страдающих существенным дефектом речи, слуха, зрения или другим недугом, ограничивающим их способность пользоваться процессуальными правами. В целях создания необходимых условий для реализации такими лицами процессуальных прав и при наличии оснований суду следует обсуждать вопрос о необходимости привлечения к участию в деле соответствующих специалистов (владеющих навыками сурдоперевода, применения системы Брайля и т.д.).

По каждому делу, подлежащему разбирательству в суде с участием присяжных заседателей, обязательно проводится предварительное слушание. Основания проведения предварительного слушания по делу перечислены в ст. 229 УПК РФ.

Это важная стадия судебного рассмотрения уголовного дела, предопределяющая возможность его полного, всестороннего и объективного разбирательства по существу. С одной стороны, она выполняет контрольную функцию, предупреждая поступление для разбирательства судом присяжных дел, расследованных с нарушением закона. С другой – в ходе ее выполняется ряд важных подготовительных действий к рассмотрению дела. Поэтому адвокат обязан уделять должное внимание проведению предварительного слушания дела.

По делам, где обвиняемый ходатайствует о суде присяжных, ознакомление с материалами дела должно быть обеспечено участникам процесса с момента назначения дела к судебному разбирательству в порядке предварительного слушания. О дне назначения предварительного слушания участники процесса должны быть своевременно уведомлены.

В связи с этим на адвоката возлагается обязанность тщательно изучить все материалы уголовного дела и выяснить следующие вопросы:

• 1) есть ли основания для рассмотрения дела в суде с участием присяжных заседателей и нет ли препятствий для такого решения вопроса (это особенно важно по делам о преступлениях, совершенных группой лиц, где ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных заявляет один из обвиняемых, а остальные возражают против этого);
• 2) достаточно ли в материалах дела доказательств, подтверждающих совершение преступления обвиняемым, и нет ли оснований полагать, что некоторые доказательства не могут быть представлены в суде, так как получены с нарушением уголовно-процессуального закона и являются недопустимыми;
• 3) какие ходатайства были заявлены при ознакомлении с материалами дела обвиняемым, потерпевшим и другими участниками процесса и насколько полно и правильно они разрешены следователем.

В ходе подготовки к предварительному слушанию адвокат может столкнуться с рядом сложностей. Так, если по делу обвиняются несколько человек, рассмотрение его судом присяжных производится, если хотя бы один из них заявил ходатайство об этом (ч. 2 ст. 325 УПК РФ). При наличии такого возражения против рассмотрения дела судом присяжных должен быть решен вопрос о выделении дела в отношении обвиняемого, возражающего против суда присяжных в порядке, установленном в ст. 30 УПК РФ.

При этом адвокату необходимо учитывать, что выделение дела возможно лишь при условии, что это не отразится на всесторонности, полноте и объективности его исследования и разрешения. В данном случае выделение дела допустимо, например, в связи с приостановлением производства, когда кто-либо из обвиняемых скрылся; в случае психического или иного тяжкого заболевания обвиняемого; при неустановлении кого-либо из лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности, а также в отношении несовершеннолетнего, привлекаемого в качестве обвиняемого совместно со взрослыми.

Выделение дела по групповым преступлениям без наличия ранее перечисленных обстоятельств представляет большую сложность для суда и обычно неприемлемо. Это объясняется тем, что при раздельном рассмотрении дел о соучастниках очень трудно, а чаще всего невозможно установление судом всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания, и особенно разграничение степени виновности обвиняемых и выявление обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности каждого.

Недопустимо выделение дела также в случаях, когда обвиняемые совершили преступление совместно в отношении одного объекта, а также если раздельное рассмотрение дела может повлечь изменение квалификации содеянного. Выделение дела может быть произведено лишь при строгом соблюдении прав и законных интересов обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков.

При невозможности выделения уголовного дела в отдельное производство уголовное дело в целом рассматривается судом с участием присяжных заседателей.

При ознакомлении обвиняемого со всеми материалами дела по окончании предварительного расследования следователь обязан разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении дела судом присяжных (в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ), а также юридические последствия удовлетворения такого ходатайства, включая особенности обжалования и рассмотрения жалоб на приговоры суда присяжных (п. 5 ст. 217 УПК РФ).

Ходатайство обвиняемого о рассмотрении его дела судом присяжных либо его отказ от использования права на рассмотрение его дела судом присяжных, а также другую позицию обвиняемого по данному поводу следователь обязан зафиксировать в отдельном протоколе, который подписывается следователем и обвиняемым.

Знакомясь с материалами дела, адвокат должен проверить это обстоятельство и убедиться, что в деле действительно имеется соответствующий протокол (по делам о преступлениях, совершенных группой лиц, протоколы должны составляться отдельно в отношении каждого обвиняемого).

Обвиняемый, не заявивший ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных, должен быть своевременно (до составления обвинительного заключения) уведомлен о заявлении такого ходатайства другим обвиняемым. При этом ему должно быть разъяснено право заявить возражение против рассмотрения дела по правилам, установленным разд. XII УПК РФ, регламентирующим производство в суде присяжных.

Адвокат должен иметь в виду, что следователь о таком разъяснении также должен составить специальный протокол, который подписывается им и обвиняемым. Обвиняемый, не заявивший ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных, независимо от этого пользуется всеми процессуальными правами, предоставленными обвиняемому, заявившему указанное ходатайство, включая право участвовать в предварительном слушании дела.

Участие защитника по всем делам, которые могут быть рассмотрены судом присяжных, при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всех материалов дела, на предварительном слушании дела судьей и при разбирательстве дела судом присяжных обязательно (ст. 51 УПК РФ). Если по делу, которое может быть рассмотрено судом присяжных, обвиняются несколько лиц, то все они на указанных стадиях производства должны быть обеспечены защитниками, независимо от того, по каким статьям УК РФ им предъявлено обвинение.

При этом следователь и прокурор в установленном законом порядке обязаны обеспечить участие защитника по таким делам, если защитник не был приглашен самим обвиняемым или другими лицами по его поручению. Отказ от защитника в случаях, предусмотренных п. 2–7 ч. 1 ст. 51 и ч. 4 ст. 247 УПК РФ, в любой стадии производства по делам, рассматриваемым судом присяжных, не обязателен для суда, следователя и прокурора.

Необеспечение защитником обвиняемого будет являться существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Это объясняется тем, что участие защиты в этой стадии дает обвиняемому возможность после ознакомления с материалами дела и ходатайствами других обвиняемых не только принять обдуманные решения о выборе суда, которым может быть рассмотрено его дело, и последствиях его отказа от ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных, но и правильно оценить юридические последствия удовлетворения такого ходатайства, включая особенности обжалования и рассмотрения жалоб на приговоры суда присяжных.

Предварительное слушание производится судьей единолично в закрытом заседании с обязательным участием не только прокурора, но также обвиняемого, заявившего ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных, и его защитника.

В предварительном слушании дела вправе участвовать потерпевший и его адвокат-представитель.

Если по делу обвиняются несколько лиц и имеется ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных одного из обвиняемых при отсутствии возражений со стороны других обвиняемых против такого порядка рассмотрения, предварительное слушание производится с участием всех обвиняемых по делу.

Предварительное слушание в отсутствие обвиняемого может производиться в случаях, когда он ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие либо по собственной инициативе отказывается от участия в заседании (ст. 234 УПК РФ). Поэтому в таких случаях адвокат должен удостовериться в том, что его подзащитный по собственной воле, а не по чьему-либо принуждению отказался присутствовать в предварительном слушании дела. К делу должно быть приобщено соответствующее письменное ходатайство или заявление обвиняемого.

В случае неявки в заседание защитника по неуважительным причинам, а также когда участие избранного обвиняемым защитника в предварительном слушании невозможно на протяжении длительного срока, судья обязан принять меры к обеспечению участия в заседании назначенного им адвоката.

Неявка потерпевшего не должна препятствовать предварительному слушанию дела.

Предварительное слушание основывается на принципе состязательности. Как правило, участие потерпевшего в предварительном слушании дела происходит в тех случаях, когда прокурор отказывается от обвинения либо вносит в него существенные изменения.

Однако адвокат должен учитывать, что потерпевший не вправе возражать против прекращения дела. Вместе с тем председательствующий должен разъяснить ему его права, согласно которым прекращение дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения, равно как и изменение им обвинения, не препятствует последующему предъявлению и рассмотрению гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства.

В ходе заседания адвокат вправе заявлять различные ходатайства и высказывать свое мнение по поводу ходатайств, заявленных другими лицами. Чтобы правильно решить эти вопросы, адвокат при ознакомлении с материалами дела должен внимательно изучать все ходатайства, ранее заявленные кем-либо в стадии предварительного следствия.

Если некоторые из них были необоснованно отклонены либо частично не рассмотрены следователем или прокурором, адвокат вправе от своего имени заявить их вновь уже на стадии предварительного слушания дела.

Высказывая свое мнение по поводу ходатайств других лиц, адвокат обязан приводить аргументы в пользу своей точки зрения. При необходимости в данной стадии адвокат также вправе заявить ходатайства об оглашении документов, приобщенных к делу, для проверки допустимости имеющихся в деле доказательств.

При наличии достаточных оснований к назначению судебного заседания адвокат должен высказать свое суждение об этом, а также о том, каких лиц он считает необходимым вызвать в судебное заседание.

Адвокату необходимо иметь в виду, что по ходатайствам, заявленным в предварительном слушании дела им и другими участниками процесса, суд, после выяснения мнения сторон, может принять решение о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов, об изменении обвиняемому меры пресечения, о гражданском иске и мерах его обеспечения, а также о производстве экспертизы, если обстоятельства, имеющие значение для дачи заключения, не требуют дополнительного выяснения и при этом не нарушаются права обвиняемого и других участников процесса, установленные уголовно-процессуальным законом.

Кроме того, адвокат должен помнить, что постановление судьи о рассмотрении дела судом присяжных является окончательным и в дальнейшем не может быть пересмотрено по мотиву отказа обвиняемого от рассмотрения дела таким судом (ч. 5 ст. 325 УПК РФ).

Одной из особенностей стадии предварительного слушания дела судом присяжных является также и то, что в соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по собственной инициативе вправе направить дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, когда:

• 1) установит, что обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушениями требований Уголовнопроцессуального кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта;
• 2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому;
• 3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера;
• 4) имеются основания для соединения уголовных дел;
• 5) при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела ему не были разъяснены права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ.

Не менее важным вопросом, разрешаемым на предварительном слушании дела, является вопрос о допустимости имеющихся в деле доказательств. Он может рассматриваться и в стадии судебного разбирательства, но чаще всего возникает именно на предварительном слушании дела.

Требование проверки допустимости доказательств, используемых при разрешении уголовного дела, свойственно не только процессу с участием присяжных заседателей. Оно и раньше было присуще российскому судопроизводству, хотя и не формулировалось в УПК РФ в общем виде, а отражалось фрагментарно, в отдельных статьях, в основном в негативной форме.

Например, ч. 2 ст. 9 УПК РФ запрещает домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем применения насилия, пыток и иных незаконных мер. Поэтому доказательства, полученные таким незаконным путем, должны признаваться судом недопустимыми и не использоваться для обоснования обвинения. Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 75 УПК РФ), и др.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Поэтому данное правило должно применяться по всем делам, независимо от того, каким судом, с участием или без участия присяжных заседателей, они рассматриваются.

Вместе с тем указанное положение в суде присяжных приобретает особое значение. Это объясняется тем, что при обычном порядке судебного разбирательства вопрос о допустимости того или иного доказательства решается при его оценке, после исследования, проверки как данного доказательства, так и всей совокупности доказательств. Как правило, это делается при вынесении приговора.

Поскольку какого-либо специального решения по данному вопросу не требуется, он нередко оставляется без внимания, и доказательства, полученные с нарушением закона, фигурируют в приговоре наряду с прочими. К тому же, если суд и признавал их полученными с нарушением закона, эти данные могли так или иначе повлиять на решение судей.

Что же касается дел, рассматриваемых с участием присяжных, то при их рассмотрении недопустимые доказательства не должны быть известны присяжным заседателям вовсе, а потому закон требует, чтобы они были исключены заранее, если возможно, – в ходе предварительного слушания дела или в судебном разбирательстве в отсутствие присяжных.

Выполнение этого требования предполагает, что адвокат четко осознает суть понятия допустимости доказательств. Ее можно определить как непригодность доказательств для разрешения дела с точки зрения соблюдения процессуальной формы, т.е. законности источников, методов и приемов получения доказательств.

Как уже было отмечено, допустимыми доказательствами могут быть признаны только такие сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ). К ним относятся: показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Данный список является исчерпывающим, поэтому доказательства, полученные из не указанных в законе источников, являются недопустимыми. Например, теорией и практикой обоснованно не были приняты в свое время предложения использовать в качестве доказательства факт выборки служебной собакой по запаху человека или предмета.

В принципе доказательства могут быть получены из любого источника, названного в ст. 74 УПК РФ. Однако в некоторых случаях закон содержит обязательные требования к источнику тех или иных сведений.

Так, в ст. 196 УПК РФ перечислены случаи, когда производство экспертизы обязательно. К ним относятся:

• 1) установление причин смерти;
• 2) установление характера и степени вреда, причиненного здоровью;
• 3) определение психического или физического состояния обвиняемого или подозреваемого, когда возникают сомнения в их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;
• 4) определение возможности потерпевшего с учетом его психического или физического состояния правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать о них показания;
• 5) установление возраста обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

Все это означает, что указанные данные должны быть получены только путем производства экспертизы и никаким другим (например, истребованием каких-либо медицинских справок, допросом свидетелей и т.п.).

Для того чтобы быть использованными в судебном доказывании, добытые данные должны приобрести статус доказательств, т.е. должны быть получены следователем или судом из названных выше источников путем производства предусмотренных законом процессуальных действий. Например, видеозапись, фиксирующая задержание с поличным группы вымогателей, после официального представления ее органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, должна быть приобщена в соответствии с протоколом к делу; должно быть допрошено в качестве свидетеля лицо, производившее такую запись; проведены другие следственные действия, направленные на выяснение вопроса о том, когда, где и при каких обстоятельствах запись производилась, на проверку подлинности видеозаписи, объяснений по этому поводу подозреваемых и обвиняемых и т.д.

Адвокату необходимо иметь в виду, что любой вид непроцессуальной информации не обладает свойством допустимости. Сами по себе данные, полученные, например, в результате оперативно-розыскной деятельности, доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства. Также среди доказательств, подлежащих исключению из круга доказательств в качестве недопустимых, значительное место занимают показания лиц, допрошенных на предварительном следствии в качестве свидетелей, но по закону не могущих быть таковыми.

Так, суд признал недопустимым доказательством показания подсудимого И., которые были даны им при первом допросе в качестве свидетеля, исходя из конституционного положения о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя (ст. 51 Конституции РФ). Исключались также показания близких родственников подсудимого, если им не разъяснялось при допросе конституционное право отказаться от дачи показаний (ст. 51 Конституции РФ).

Однако если в их показаниях не имелось сведений обвиняющего характера в отношении подсудимого Г., такие показания допускались судом в качестве доказательства. В то же время по делу Р., обвинявшегося в умышленном убийстве, и П. – в укрывательстве этого преступления, суд исключил из разбирательства показания жены одного из обвиняемых – Марии П., которой при допросе на предварительном следствии не было разъяснено право отказаться от дачи показаний. Суд обоснованно счел, что хотя Мария П. в них уличала не своего мужа, а другого подсудимого – Г., однако обвинения их были очень тесно связаны, тем самым она фактически давала показания и против своего супруга.

Суд обоснованно исключил из числа доказательств по делу братьев В. показания П., который изобличал подсудимых, поскольку экспертизой он был признан душевнобольным и неспособным давать правильные показания об обстоятельствах дела .

Доказательства должны быть получены только управомоченным лицом, т.е. лицом, которое в соответствии с законом правомочно производить следственные действия по делу (включено в следственную бригаду и т.д.). Так, Московский областной суд по делам Г. и З. обоснованно признал недопустимыми показания свидетелей, допрошенных следователями, не принявшими дело к своему производству .

Как недопустимые должны исключаться и доказательства, полученные лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судьей, если выяснится, что такое лицо подлежало отводу в силу каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о его заинтересованности в исходе дела. Например, Московский областной суд признал не имеющими доказательственной силы показания свидетелей, полученные на допросе работником полиции А., который позднее был признан по этому же делу потерпевшим .

Достаточно часто причиной исключения доказательств как недопустимых является нарушение процессуальных правил получения доказательства. Речь идет о том, что не могут быть использованы в качестве доказательств материалы, полученные путем производства следственных действий до возбуждения уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия), – объяснения очевидцев происшествия, будущего обвиняемого и т.д.

Подлежат исключению из числа доказательств также протокол личного обыска обвиняемого и протокол осмотра места происшествия, если эти действия в нарушение закона были произведены без участия понятых; данные об изъятии оружия, которое не было оформлено документально в соответствии с законом; показания обвиняемого, допрошенного с участием защитника, против участия которого он возражал; показания не достигшего 14 лет свидетеля, допрошенного на предварительном следствии без участия педагога.

Часто рассматривая вопрос о допустимости тех или иных доказательств в связи с нарушением процессуальных правил его получения, адвокату приходится решать вопрос: любые ли такие нарушения могут служить основанием для исключения доказательства или только существенные? На наш взгляд, правильным будет второе решение. Это связано с тем, что правило о том, что только существенные нарушения процессуальных норм при производстве следственных действий и принятии решений дают основание признать эти действия и решения незаконными, является одним из общих положений УПК РФ.

Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований статей УПК РФ, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне рассмотреть дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Должны признаваться недопустимыми и доказательства, полученные с нарушением конституционных гарантий, прав и свобод гражданина, например, в результате обыска, выемки корреспонденции, при прослушивании телефонных переговоров, проведенных вопреки закону без судебного решения.

Значение нарушений, не являющихся столь существенными, следует оценивать в каждом конкретном случае в зависимости от того, повлияли ли они или могли повлиять на достоверность полученного доказательства; являются ли полученные данные безвозвратно потерянными для дела или допущенное нарушение можно устранить, восполнить пробелы и сохранить доказательство, особенно если оно имеет важное значение для разрешения дела.

Например, в протоколе следственного действия должно, в частности, указываться время его начала и окончания. Разумеется, что отсутствие в протоколе допроса обвиняемого указанных данных не является основанием для исключения записанных в нем показаний, поскольку, как правило, точное время допроса существенного значения не имеет. Однако если, например, возникнут серьезные основания считать, что допрос производился ночью, да еще и в течение длительного времени, это может, с учетом конкретных данных, свидетельствовать об оказании давления на обвиняемого и повлечь исключение данного протокола из числа доказательств по делу.

В другом случае, если обвиняемому своевременно не было разъяснено его право заявить отвод эксперту, в связи с чем он не смог воспользоваться этим правом, хотя, с его точки зрения, имел для этого основания, заключение эксперта может быть признано недопустимым доказательством.

В то же время адвокату нельзя соглашаться с судом, когда тот, например, исключает из числа доказательств заключение судебной экспертизы по тем основаниям, что потерпевший не был своевременно с ней ознакомлен. Такое нарушение не подрывает достоверность заключения, его можно легко устранить, ознакомив потерпевшего с данным заключением непосредственно в судебном заседании и выслушав его возражения по существу.

В предварительном слушании дела доказательства не исследуются по существу, поэтому исключить доказательство на этом этапе можно лишь в том случае, если его незаконность, недопустимость можно установить без такого исследования, если они очевидны из письменных материалов дела. Для проверки допустимости имеющихся в деле доказательств могут быть оглашены документы, приобщенные к делу.

Таким образом, на предварительном слушании дела к выводу о недопустимости доказательств можно прийти, если они были получены:

• 1) из источников, не предусмотренных законом;
• 2) неуправомоченным лицом;
• 3) в результате следственных действий, произведенных в нарушение закона без судебного решения, с очевидным нарушением процессуальных правил и пр.

В случаях, когда для решения вопроса о допустимости доказательства требуется его непосредственное исследование или выяснение условий, при которых оно было получено, а в предварительном слушании осуществить его невозможно, разрешение этого вопроса необходимо оставить до судебного разбирательства.

Не могут разрешаться в предварительном слушании дела и ходатайства об исключении показаний по мотивам применения при допросе на предварительном следствии насилия, угроз и других незаконных мер, поскольку для этого требуется непосредственное исследование и тщательная проверка данных показаний в судебном заседании.

Поскольку доказательства, полученные с нарушением закона, достаточно часто исключаются судом из числа доказательств, это должно обязывать адвоката внимательно и требовательно относиться к проверке соответствия имеющихся в деле доказательств закону. Обнаружив подобные нарушения, адвокат должен поставить вопрос о признании тех или иных доказательств недопустимыми. Вместе с тем ему следует обоснованно и аргументировано возражать против исключения доказательств, не являющихся недопустимыми.

Достаточно сложную процедуру представляет собой формирование коллегии присяжных. Бесспорно, что жюри должно состоять из объективных, добропорядочных и здравомыслящих людей, проживающих в данной местности. Для этого выработана процедура привлечения граждан к исполнению обязанностей присяжных заседателей.

Например, общие и запасные списки присяжных составляются местной администрацией на основе списков избирателей методом случайной выборки. Из списков исключаются лица, не имеющие права быть присяжными, а также лица, подавшие соответствующие письменные заявления.

Иногда при составлении списков присяжных местной администрацией допускаются нарушения. Так, в списки включаются лица, имеющие не снятую или не погашенную судимость, не достигшие 25-летнего возраста и иные граждане, не имеющие права быть присяжными. Для обеспечения объективности жюри по конкретному делу чрезвычайно важна процедура формирования коллегии присяжных в подготовительной части стадии судебного разбирательства (ст. 327–334 УПК РФ).

Вызов присяжных осуществляется аппаратом суда в соответствии с распоряжением председательствующего из числа лиц, включенных в списки заседателей, путем случайной выборки в количестве не менее 20 человек (ст. 327 УПК РФ).

В соответствии с принципом гласности судебного разбирательства стороны, в том числе адвокат, вправе ходатайствовать о том, чтобы их проинформировали о том, как осуществлялся вызов заседателей (путем компьютерной выборки, жеребьевки и т.п.). Это необходимо для того, чтобы участники процесса могли убедиться в точном соблюдении установленного порядка привлечения граждан к исполнению обязанностей присяжных заседателей.

Председательствующий в судебном заседании в ходе отбора присяжных заседателей обязан освободить от исполнения обязанностей присяжных лиц, чья объективность вызывает обоснованное сомнение вследствие оказанного на них незаконного воздействия, наличия у них предвзятого мнения, осведомленности об обстоятельствах дела, подлежащего рассмотрению. Помимо этого освобождаются от исполнения обязанностей присяжных заседателей подозреваемые или обвиняемые в совершении преступления; лица, не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство (при необеспечении в суде синхронного перевода); немые, глухие, слепые и другие инвалиды (при отсутствии организационных либо технических возможностей их полноценного участия в судебном заседании).

В целях выявления лиц, подлежащих освобождению от участия в рассмотрении дела, председательствующий задает присяжным вопросы, предложенные в письменной форме адвокатом и иными участниками процесса, а также другие вопросы по своему усмотрению. Отбор присяжных предполагает активность сторон. Успешность проведения адвокатом процедуры образования коллегии присяжных заседателей в значительной мере определяется его умением формулировать вопросы, с которыми он обращается к гражданам, приглашенным в суд для процедуры отбора в состав коллегии.

Присяжным заседателям можно задать, например, следующие вопросы:

• Известно ли вам что-либо об обстоятельствах указанного дела, из каких источников, что именно?
• Знакомы ли вы с судьей, прокурором, потерпевшим, подсудимым, другими участниками процесса, если да, то какой характер носит это знакомство?
• Не оказывалось ли на вас воздействие с целью помешать непредвзятому отношению к делу?
• Были ли вы либо ваши близкие когда-либо жертвами преступлений, каких именно?
• Не работаете ли вы или кто-либо из ваших близких в правоохранительных органах?
• Проживаете ли вы в данной местности постоянно?
• Были ли вы раньше присяжным (народным) заседателем, когда именно?
• Каковы ваши социальное положение, образование, род занятий? (Часть этих сведений адвокат может получить из официально врученного ему списка присяжных.)
• Есть ли у вас уважительные причины для освобождения от обязанностей присяжного заседателя по данному делу?

Разумеется, что подобные вопросы присяжным формулируются адвокатом в случаях, когда они не были поставлены председательствующим по его инициативе. Кроме того, адвокат вправе заявить отвод присяжным заседателям, который разрешается судом в установленном законом порядке. Так, подлежат отводу лица, не имеющие права быть присяжными, если они не были до этого освобождены от обязанности присяжного заседателя председательствующим. Отбор присяжных завершается жеребьевкой.

Сторонам предоставляется возможность немотивированного отвода присяжных. Данный отвод обязателен для суда. Если в ходе опроса присяжных адвокат придет к выводу о возможной необъективности кого-либо из них или неспособности в силу иных причин ответственно выполнять возложенные обязанности, он по согласованию со своим подзащитным вправе дважды заявить отвод, для чего должен без оглашения вычеркнуть в списке фамилии этих лиц и вернуть список председательствующему (п. 2 ч. 5 ст. 327 УПК РФ).

Возникает вопрос, в каких случаях адвокату следует воспользоваться правом на немотивированный отвод присяжного? На наш взгляд, от участия в судебном процессе должны быть освобождены присяжные заседатели, которые осведомлены об обстоятельствах дела из непроцессуальных источников, например, от знакомых или из средств массовой информации.

Под осведомленностью следует иметь в виду такую степень информированности об обстоятельствах дела, которая может повлиять на объективность присяжного заседателя, если у последнего уже в определенной степени сформировалось мнение по делу. Осведомленность присяжного об обстоятельствах дела служит основанием для отвода лишь в случаях, когда это может помешать заседателю объективно оценить исследуемые в суде доказательства и повлиять на его позицию при вынесении вердикта.

Иногда бывает сложно найти присяжных заседателей, не осведомленных об обстоятельствах рассматриваемого дела. Поэтому решение должно приниматься адвокатом в каждом конкретном случае с учетом характера и объема информации по делу, известной заседателю. Это объясняется тем, что на прямой вопрос присяжному: "Считаете ли вы себя предвзято настроенным по данному делу?", скорее всего, будет дан отрицательный ответ, хотя далеко не всегда он будет правдивым.

Поэтому для суждения о реальной предвзятости присяжного, очевидно, необходимо задать ему косвенные вопросы. Так, если присяжный заявляет, что узнал о данном преступлении по телевидению, адвокату следует задать ему, например, такие вопросы: "Что конкретно вы услышали и увидели по телевизору?", "Насколько доверяете сообщениям такого рода в средства массовой информации, в частности, телевидению?" и др., для того, чтобы на основании ответов сделать вывод о предвзятости или непредвзятости заседателя.

В судебной практике ряда зарубежных стран действует разумное правило, согласно которому целесообразным считается отвод присяжных, бывших в прошлом жертвами преступлений (в особенности аналогичных тем, в совершении которых обвиняется подсудимый), так как им нелегко проявить объективность, а также лиц, чьи близкие работают в правоохранительных органах (на этих присяжных может быть оказано давление).

Также адвокату следует воспользоваться правом немотивированного отвода для того, чтобы устранить от участия в деле лицо, которое в ходе опроса выразило явное нежелание исполнять обязанности заседателя, поскольку не будет ничего хуже такого "спящего в процессе судьи". Целесообразно поступит адвокат и в том случае, если у него сложилось мнение, что кто- то из заседателей в силу малообразованности, низкого интеллектуального и культурного уровня не способен справиться со своими обязанностями по данному делу.

Адвокат может также воспользоваться следующим приемом. Так, после постановки "неудобных" вопросов присяжным председательствующий вправе подозвать к своему столу тех из них, которые желали что-либо сообщить, а также прокурора и защитника, и выслушать ответы присяжных, сохраняя, таким образом, некоторую конфиденциальность. Особенно это касается дел, в которых затронуты расовые или национальные чувства. Используя такой прием, председательствующий и стороны могут полней обеспечить объективность жюри присяжных. Интересно, что первое дело, рассмотренное судом присяжных после возрождения этого института в Российской Федерации, носило именно такой характер.

Так, братья М. – цыгане по национальности – обвинялись в убийстве с корыстной целью троих русских. Тем не менее присяжные, среди которых не было ни одного цыгана, вынесли справедливый вердикт, сочтя первоначальное обвинение недоказанным, и в соответствии с результатами судебного разбирательства признали подсудимых виновными в убийстве при превышении пределов необходимой обороны.

Кроме того, при отборе присяжных по подобным делам адвокату в первую очередь следует обращать внимание на их личные качества – законопослушность, добропорядочность (насколько о них можно судить по имеющимся данным). Возможна также постановка адвокатом специальных вопросов. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что практически никто открыто не признается в национализме или шовинизме, поэтому вопросы должны быть хорошо продуманными. Недопустимо также, чтобы они были унизительны для подсудимых, потерпевших и самих присяжных.

Например, по упоминавшемуся делу братьев М. присяжным задали вопрос: "Не имели ли вы ранее конфликтов с лицами цыганской национальности?" Вопрос, на наш взгляд, был вполне корректен и в то же время позволял выяснить наличие объективных причин у заседателей предвзято отнестись к людям определенной национальности.

Бесспорно, что национальность заседателей при их отборе должна учитываться адвокатом, но в то же время недопустимо освобождение присяжных или их отвод только в связи с национальной принадлежностью (например, исключение из состава жюри всех лиц одной национальности с обвиняемым).

В принципе в состав жюри для успешного решения стоящих перед адвокатом задач должны входить люди разного социального положения, пола, возраста, образования и рода занятий.

Перекосы в ту или иную сторону могут быть пагубны. Представим себе, что в наши дни, когда социальная напряженность достигает критической точки, на скамье подсудимых окажется предприниматель, обвиняемый в обогащении путем преступных махинаций, а жюри присяжных будет полностью состоять из лиц, получающих минимальный доход. Смогут ли присяжные объективно отнестись к обвиняемому? Вряд ли. Вполне вероятно, что верх возьмут эмоции, уязвленное чувство социальной справедливости.

А. Ф. Кони в свое время обоснованно выступал против "чрезмерного отвода присяжных, дававшего повод к искусственному подбору состава – то преимущественно интеллигентного, то простого и непосредственного, смотря по интересам и целям отводящего" .

После отбора присяжных заседателей и разрешения вопроса об отводах председательствующий путем жеребьевки должен приступить к процедуре образования коллегии присяжных в составе 12 комплектных и двух запасных заседателей.

Если при решении вопроса об отводах или при образовании коллегии присяжных заседателей были допущены какие-либо нарушения, повлиявшие на правильность образования коллегии присяжных заседателей, адвокат вправе ходатайствовать об объявлении состоявшейся процедуры недействительной и проведении ее заново в полном объеме либо частично.

Так, по одному делу, рассматривавшемуся с участием присяжных, в список вызванных заседателей, розданный сторонами, был включен 31 человек, но в зал заседания явилось 33. Далее, после осуществления процедуры отбора, отводов, жеребьевки выяснилось, что в одном из билетов, положенных в урну для жеребьевки, была указана фамилия заседателя, который отсутствовал в зале суда и не числился в списке вызванных лиц. Адвокат, на наш взгляд, в этой ситуации вполне обоснованно сделал заявление о необходимости роспуска коллегии присяжных в связи с нарушениями закона, допущенными при образовании жюри, и председательствующий с ним согласился .

До приведения заседателей к присяге адвокат вправе заявить о тенденциозности всего состава коллегии присяжных (ст. 330 УПК РФ), если придет к выводу, что вследствие характера рассматриваемого дела этот состав коллегии может оказаться неспособным вынести объективный вердикт. Заявление адвоката должно быть мотивировано. Это особая форма участия сторон в формировании коллегии. Указанное право закреплено за адвокатом и другими субъектами процесса наряду с возможностями активно участвовать в отборе присяжных путем отвода конкретных предвзято настроенных заседателей.

Заявление адвоката о тенденциозности коллегии может быть обоснованным, если вследствие нарушения правил составления списков присяжных заседателей, порядка, в соответствии с которым граждане призываются к исполнению обязанностей присяжных заседателей, либо в силу иных причин принцип пропорционального представительства населения в коллегии присяжных оказался нарушенным настолько, что появились веские основания сомневаться в объективности жюри.

В качестве примера можно привести умышленное исключение из числа присяжных представителей определенной национальности, если характер дела таков, что национальные чувства могут повлиять на позицию заседателей. Возможны и иные ситуации.

Так, по делу об изнасиловании 13-летней девочки жюри оказалось образовано так, что в его состав из 14 человек (12 комплектных и двух запасных заседателей) были включены 12 женщин и двое мужчин. Поэтому адвокат обоснованно сделал заявление о роспуске коллегии присяжных в связи с ее тенденциозностью. Заявление было удовлетворено председательствующим, поскольку по делам об изнасиловании половая принадлежность присяжных вольно или невольно может отразиться на их восприятии обстоятельств дела, а при подобном составе жюри – привести к односторонности его позиции .

• Архив Московского областного суда за 2007 г.
• Архив Московского областного суда за 2009 г.
• Архив Московского областного суда за 2011 г.
• Кони А. Ф. Судебные речи. СПб., 1905. С. 865.
• Архив Московского областного суда за 2006 г.
• Архив Московского областного суда за 2010 г.

И БЕСПРИСТРАСТНОСТЬ СУДЕЙ
Т.В. МОИСЕЕВА
Моисеева Т.В., помощник судьи Верховного Суда РФ.
В соответствии с ч. 3 ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство.
На основании ст. 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" каждый человек имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, на разбирательство дела независимым и беспристрастным судом.
Беспристрастность - качество, суть которого составляет требование непредвзятого и справедливого отношения к каждому субъекту уголовного судопроизводства. Беспристрастность предполагает, что судья при рассмотрении материалов конкретного уголовного дела субъективно свободен от личных предубеждений или пристрастий в отношении участников процесса, его действия должны исключать какие-либо обоснованные сомнения в этом отношении, т.е. судья должен быть объективно бесстрастным.
В соответствии со ст. 123, 125 УПК РФ участники уголовного судопроизводства, а также иные заинтересованные лица могут обжаловать в суд действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы. В суд также могут быть обжалованы постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.
При этом право жалобы в суд распространено на все случаи нарушения конституционных прав человека на дознании и предварительном следствии. Судебной проверке подлежат как законность и обоснованность решений о производстве следственных действий, так и самих действий. Таким образом, суд, который раньше не имел никакого отношения к предварительному расследованию, стал его контролировать, причем двояко: с одной стороны, путем выдачи судебных решений на право проведения следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан, с другой - путем рассмотрения и разрешения жалоб участников процесса на решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя и прокурора, способные причинить ущерб конституционным правам и свободам граждан или затруднить им доступ к правосудию. Осуществляя эти полномочия, суд становится посредником (арбитром) между дознавателем, следователем, прокурором и обвиняемым и тем самым превращается в орган, осуществляющий контроль за законностью на предварительном следствии.
От правильного установления судом наличия оснований для производства следственных действий (основного способа сбора доказательств) зависит очень многое, а порой и исход дела. Суд оказывается "причастным" к производству следственных действий, когда оценивает их обоснованность до разрешения уголовного дела по существу. Цель судебной проверки согласно п. 4 - 9, 11 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 178, ч. 5 ст. 165 УПК РФ - установление законности решения о проведении следственного действия. Вместе с тем очевидно, что неотъемлемой частью судебной проверки является также и оценка обоснованности следственного действия.
Решение о незаконности следственного действия, принимаемое судьей в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, является по своим последствиям более радикальным, чем признание доказательства недопустимым на предварительном слушании. Исключение доказательств на предварительном слушании не препятствует повторному рассмотрению вопроса о признании их допустимыми (ч. 7 ст. 235 УПК РФ), признание же произведенного следственного действия незаконным в рассматриваемых случаях является окончательным.
Почти любое следственное действие может стать предметом судебной оценки по жалобам, в том числе и с позиций наличия для него оснований. По результатам рассмотрения жалобы судья вправе принять решение о незаконности или необоснованности следственного действия, что фактически влечет аннулирование доказательственной силы полученных сведений.
Любое процессуальное решение, в том числе и о производстве следственного действия, принимается на основе определенных фактических данных, которые могут иметь различную правовую природу: доказательства, т.е. сведения, полученные из строго определенных источников, указанных в ч. 2 ст. 74 УПК, оперативно-розыскная информация. Допускается сочетание тех и других сведений.
Установление того, какие конкретно фактические данные образуют основание принятия решения о производстве следственного действия, а также оценка их достаточности зависят от ряда составляющих:
формулировки основания следственного действия в законе, который, как правило, не обязывает исходить исключительно из доказательств;
степени ограничения следственным действием конституционных и иных прав граждан (чем значительнее такие ограничения, тем выше должен быть уровень обоснованности производимых действий);
процессуального положения субъекта уголовного процесса, в отношении которого производится следственное действие;
требований закона к оформлению решения о производстве следственного действия (необходимость вынесения мотивированного постановления).
Все перечисленные факторы должен иметь в виду судья, оценивающий обоснованность следственного действия. Нельзя не учитывать и более широкий круг сведений, сопутствующих расследованию, в частности оперативно-следственную ситуацию, сложившуюся на момент принятия решения о производстве следственного действия, поскольку информация о ней способна дополнить имеющиеся сведения о необходимости производства того или иного следственного действия.
В связи с рассмотренными полномочиями суда возникает вопрос: может ли судья, принимавший в ходе предварительного расследования решения по делу, разрешавший жалобы на действия и решения органов предварительного расследования, принимать участие в рассмотрении уголовного дела по существу в случае его поступления в суд? Этот непростой вопрос связан с обеспечением объективности и беспристрастности суда.
Для ответа ознакомимся с практикой Европейского суда по жалобам на нарушения п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в части права на беспристрастный суд.
Рассмотрев серию жалоб по этой проблеме, Европейский суд во всех случаях выяснял, какой объем предшествующего участия судьи в деле отвечает требованиям сохранения его беспристрастности согласно п. 1 ст. 6 Конвенции.
Так, в деле "De Cubber против Бельгии" (решение от 26 октября 1984 г.) речь шла о том, что рассматривавший уголовное дело судья на стадии предварительного следствия выполнял функции следственного судьи. Правительство Бельгии утверждало, что это не умаляет объективности судьи, подчеркивая, что в Бельгии судья-следователь полностью независим при выполнении своих обязанностей, не имеет статуса стороны в уголовном процессе и не является "инструментом обвинения". Его задача состоит в том, чтобы беспристрастно собрать доказательства как в пользу обвиняемого, так и против него, поддерживая при этом справедливый баланс между обвинением и защитой, поскольку он никогда не перестает быть судьей. Однако Европейский суд посчитал, что эти факторы не являются решающими. Учитывая, что судья хорошо ознакомился с подробностями дела, обвиняемый вполне мог опасаться, что у судьи успеет сложиться мнение о его вине или невиновности. На этом основании Суд признал, что заявителю было отказано в праве на разбирательство дела независимым и беспристрастным судом.
В деле "Hauschild против Дании" (решение от 24 мая 1989 г.) Суд постановил: сам по себе тот факт, что датский судья принимал предварительные решения по уголовному делу (включая решение о содержании обвиняемого под стражей) согласно ст. 6 Европейской конвенции не мешает ему председательствовать на процессе. В Дании (в отличие от Бельгии) нет следственных судей. Следствие и уголовное преследование ведутся раздельно полицией и прокурорами. Судья, ведущий дело до суда, просто решает, предъявлены ли достаточные доказательства, которые оправдывают задержание и арест. По мнению Суда, такие действия, как правило, не вызывают тех опасений, которые имели место в деле "De Cubber...". Однако по фактическим обстоятельствам дела "Hauschild..." судья, правомочность участия которого оспаривалась, неоднократно выносил постановления согласно конкретному Закону об отправлении правосудия. Суд постановил, что разница между этим выводом и тем, который пришлось бы делать судье на процессе, незначительна, и при таких обстоятельствах имеет место нарушение ст. 6 Конвенции.
В других делах Суд критически оценивал утверждение о том, что предшествующее участие в рассмотрении дела дисквалифицирует судью. Одно то, что судья выносил решение до суда, нельзя считать оправданием опасений за его беспристрастность, действительное значение имеют объем и характер этих решений.
В деле, когда двое из трех судей, слушавших дело, ранее участвовали в принятии решения об отказе заявителю в освобождении до суда, суд также не пришел к выводу о наличии нарушения, поскольку в этом случае давалась лишь краткая оценка имевшимся фактам с целью установить, существенны ли подозрения полиции и дают ли они основание опасаться, что обвиняемый скроется. Ввиду такой ограниченности содержания решения любые опасения по поводу предвзятости не имели объективного оправдания ("Sainte-Marie против Франции", решение от 16 декабря 1992 г.).
И, наконец, в деле "Fey против Австрии", рассмотренном в 1993 г., судья так же, как в деле "De Cubber...", принимал участие в предварительном следствии в качестве следственного судьи. Но в отличие от дела "De Cubber..." предпринятые судьей действия были ограниченными и формальными, тогда как в деле "De Cubber..." судья провел обширные следственные действия по делу, включая многочисленные допросы обвиняемого. Поэтому Суд не усмотрел нарушения ст. 6 Конвенции в деле "Fey против Австрии".
Среди российских ученых-юристов мнения о том, может ли судья, принимавший процессуальные решения по делу, находящемуся в производстве органов предварительного расследования, участвовать в его рассмотрении по существу, разделились.
Так, В.М. Лебедев считает, что концепция беспристрастности, которую выработал Европейский суд, не является формальной, и все зависит от того, какие именно действия и решения и в каком объеме предпринимал судья, осуществляя судебный контроль на стадии предварительного следствия. Т.Г. Морщакова, напротив, полагает, что предыдущее участие в судопроизводстве должно расцениваться как основание для отстранения судьи от дела. Л.Д. Кокорев также считал, что если судьи еще в ходе расследования будут влиять на его ход и результаты, то это может привести к необъективности суда при последующем рассмотрении дела в судебном заседании. Автор разделяет позицию В.М. Лебедева о том, что, решая вопрос об исключении участия судьи в рассмотрении уголовного дела, следует исходить из того, какие действия и решения и в каком объеме он предпринимал по данному делу в ходе предварительного расследования.
По нашему мнению, судья не может участвовать в рассмотрении уголовного дела, если он в ходе досудебного производства принимал решение по ходатайству органов предварительного расследования об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока содержания обвиняемого под стражей, по следующим основаниям.
Суд, рассматривая ходатайство органов предварительного расследования об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения или о ее продлении, хотя и не входит в обсуждение вопроса о виновности данного лица в совершении преступления, но тем не менее должен убедиться в том, что уголовное дело возбуждено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и данное лицо обоснованно подозревается, обвиняется в совершении преступления. Заключение под стражу относится к мерам государственного принуждения, которые в наибольшей степени ограничивают права и свободы граждан, включая право на свободу и личную неприкосновенность. Поэтому судья должен убедиться, что в деле имеются полученные с соблюдением закона доказательства, указывающие на совершение данным лицом преступления, т.е. в том, что обвинение основано не на догадках и предположениях, а на доказательствах, позволяющих привлечь гражданина в качестве обвиняемого. Для этого необходимо ознакомиться с объяснениями, показаниями потерпевших, свидетелей, подозреваемого, обвиняемого, с другими имеющимися в материалах уголовного дела протоколами следственных действий и документами, подтверждающими совершение преступления данным лицом. Для того чтобы вынести постановление об удовлетворении или об отказе в удовлетворении ходатайства органов предварительного расследования об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, судья должен иметь веские основания подозревать или не подозревать подследственного. Учитывая это, разница между тем решением вопроса, которое судья принимал до процесса, и вопросом, который он будет решать на самом процессе, становится ничтожной, и в связи с этим его беспристрастность может оказаться небесспорной.
В связи с этим необходимо отметить, что первоначально ст. 63 УПК РФ содержала часть вторую, которая запрещала участие судьи в рассмотрении уголовного дела в суде первой и второй инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, если он в ходе досудебного производства принимал решение:
1) о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока содержания обвиняемого под стражей;
2) по результатам проверки законности и обоснованности применения задержания, заключения под стражу или продления срока содержания под стражей.
Однако Федеральным законом от 29 мая 2002 г. "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" ч. 2 ст. 63 из УПК РФ исключена.
По нашему мнению, данные изменения не отвечают выработанной Европейским судом концепции беспристрастности судьи.
Вступив в Совет Европы и ратифицировав в марте 1998 г. Европейскую конвенцию о защите прав и основных свобод, Россия присоединилась к европейской системе охраны прав человека, включающей в себя не только обязанность охранять и соблюдать зафиксированные в Конвенции права и свободы, но и признание юрисдикции Европейского суда по правам человека. Выполнение обязательств, принятых в связи с членством в ООН, в Совете Европы и других международных организациях, требует, чтобы наше национальное законодательство и практика его применения в рамках единого правового пространства соответствовали современным международным стандартам, основополагающим принципам и нормам международного права. В связи с этим, по нашему мнению, в ст. 63 УПК РФ следует внести следующее дополнение: судья не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора, если он в ходе досудебного производства принимал решение по ходатайству органов предварительного расследования об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу. Суды обязаны внушать доверие участникам процесса по уголовным делам, и любой судья, в отношении которого есть основания опасаться недостаточной беспристрастности, обязан взять самоотвод, так как отправление правосудия должно не только осуществляться, но и быть видимым.
Следует отметить, что УПК Республики Беларусь предусматривает, что судья, проверявший законность задержания, заключения под стражу и домашнего ареста или продления срока содержания под стражей, домашнего ареста, не может участвовать в рассмотрении того же дела в судах первой и второй инстанций или в порядке надзора (ст. 78 УПК Республики Беларусь). Согласно ч. 1 п. 2 ст. 90 УПК Республики Казахстан судья не может участвовать в рассмотрении дела, если он рассматривал жалобу на решение прокурора. Часть 1 ст. 60 УПК РСФСР также содержала запрет на участие судьи в рассмотрении дела в суде первой и второй инстанции или в порядке надзора, если он проверял законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей по данному делу.
Представляется, что рассмотрение судьей жалоб на действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя и прокурора не является основанием для отстранения его от участия в рассмотрении данного уголовного дела, поскольку при разрешении таких жалоб судья проверяет соблюдение должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство, требований уголовно-процессуального закона при производстве тех или иных следственных действий и принятии решений.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 29.05.2002 N 58-ФЗ
"О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ 26.04.2002)
"УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 18.12.2001 N 174-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.11.2001)
"УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 27.10.1960)
"КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД"
(Заключена в г. Риме 04.11.1950)
(вместе с "ПРОТОКОЛОМ " (Подписан в г. Париже 20.03.1952),
"ПРОТОКОЛОМ N 4 ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ НЕКОТОРЫХ ПРАВ И СВОБОД ПОМИМО ТЕХ, КОТОРЫЕ УЖЕ ВКЛЮЧЕНЫ В КОНВЕНЦИЮ И ПЕРВЫЙ ПРОТОКОЛ К НЕЙ"
(Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963),
"ПРОТОКОЛОМ N 7" (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984))
Адвокат, N 10, 2004